Internetové právo Distanční studijní text Tomáš Gongol Karviná 2021 Obor: Právo, duševní vlastnictví, veřejná správa, informatika. Klíčová slova: Autorské dílo, doménové jméno, e-government, elektronický podpis, osobní údaj, rozhodčí řízení, služba informační společnosti, trestný čin. Anotace: Cílem studijní opory je seznámit posluchače se základními aspekty práva na internetu. Předmět zahrnuje základní poznatky z legislativy, která se zabývá jak ochranou soukromoprávních hodnot lidské osobnosti či vytvořených lidským intelektem, tak i veřejnoprávními aspekty elektronické komunikace. Autor: Tomáš Gongol Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 3 Obsah ÚVODEM............................................................................................................................7 RYCHLÝ NÁHLED STUDIJNÍ OPORY...........................................................................8 1 ÚVOD DO INTERNETOVÉHO PRÁVA..................................................................9 2 DOMÉNOVÁ JMÉNA..............................................................................................14 2.1 Doménové jméno z technického hlediska..........................................................14 2.2 Doménové jméno z právního hlediska...............................................................17 2.3 Právní regulace doménových jmen a cyber-squattingu .....................................17 2.4 Právní regulace doménových jmen v Evropské unii..........................................19 2.5 Tradiční prostředky ochrany doménových jmen v ČR......................................19 2.6 Doménová jména a ochranné známky ...............................................................20 2.6.1 Rozhodnutí Úřadu průmyslového vlastnictví ............................................23 2.6.2 Soudní řešení sporu....................................................................................25 2.7 Doménová jména a nekalá soutěž......................................................................27 2.7.1 Soudní řešení sporu....................................................................................28 2.8 Doménová jména a obchodní firma...................................................................31 2.8.1 Soudní řešení sporu....................................................................................31 2.9 Doménová jména a ochrana osobnosti ..............................................................32 2.10 Doménová jména a autorské dílo.......................................................................32 2.11 Řešení sporů o doménová jména .......................................................................33 3 AUTORSKÁ PRÁVA NA INTERNETU.................................................................35 3.1 Základní pojmy autorského zákona ...................................................................36 3.2 Licenční smlouva...............................................................................................41 3.2.1 Obecná ustanovení o licenční smlouvy......................................................41 3.2.2 Zvláštní ustanovení pro licenci k předmětům chráněným autorským zákonem 43 3.3 Licenční smlouva na internetu ...........................................................................45 3.3.1 Creative Common ......................................................................................46 3.3.2 GNU General Public Licence ....................................................................49 3.3.3 BSD Licence ..............................................................................................50 3.4 Počítačový program ...........................................................................................51 4 PRÁVNÍ ASPEKTY TVORBY WEBOVÝCH STRÁNEK.....................................53 Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 4 4.1 Právní úprava ochrany prvků a tvorby webové stránky.....................................54 4.1.1 Ochrana v AutZ..........................................................................................54 4.1.2 Ochrana v OZ.............................................................................................56 4.2 Smlouva o tvorbě webových stránek – smlouva o dílo .....................................60 5 REGULACE REKLAMY NA INTERNETU ...........................................................66 5.1 Veřejnoprávní regulace reklamy........................................................................67 5.2 Soukromoprávní regulace reklamy ....................................................................70 5.3 Poskytovatelé služeb informační společnosti ....................................................73 5.4 Zvláštní právní aspekty reklamy na internetu....................................................76 5.4.1 Reklama prostřednictvím klíčových slov...................................................77 5.5 Metadata.............................................................................................................82 5.6 Spam ..................................................................................................................84 6 OCHRANA OSOBNÍCH ÚDAJŮ NA INTERNETU..............................................88 6.1 Prameny právní úpravy......................................................................................88 6.2 Právní úprava v GDPR.......................................................................................90 6.2.1 Působnost nařízení .....................................................................................90 6.2.2 Definice pojmu osobní údaj, citlivý údaj a anonymní údaj .......................91 6.2.3 Zásady zpracování osobních údajů ............................................................93 6.2.4 Práva a povinnosti správce.........................................................................93 6.2.5 Práva a povinnosti subjektu .......................................................................95 6.2.6 Právní důvody zpracovávání osobních údajů ............................................96 6.3 Ochrana osobních údajů na internetu.................................................................97 6.3.1 Zveřejňování osobních údajů na internetu.................................................97 6.3.2 K odpovědnosti provozovatelů internetových inzertních portálů (Stanovisko 3/2013).................................................................................................100 6.3.3 Zveřejňování osobních údajů na webových stránkách ............................104 6.3.4 Poskytnutí informací a získání souhlasu subjektu údajů v elektronické komunikaci...............................................................................................................105 6.3.5 Poskytování informací o provozních a lokalizačních údajích uchovávaných provozovateli služeb elektronických komunikací....................................................107 6.3.6 Dynamický biometrický podpis z pohledu zákona o ochraně osobních údaj 108 7 PRÁVNÍ ASPEKTY ELEKTRONICKÉHO OBCHODU......................................111 7.1 Uzavírání smluv...............................................................................................111 Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 5 7.2 Ochrana spotřebitele a závazky ze smluv uzavíraných se spotřebitelem ........113 7.2.1 Zákon o ochraně spotřebitele...................................................................114 7.2.2 Závazky ze smluv uzavíraných se spotřebitelem.....................................117 7.2.3 Uzavírání spotřebitelských smluv distančním způsobem........................120 7.2.4 Adhézní (formulářové) smlouvy..............................................................125 7.3 Všeobecné obchodní podmínky.......................................................................126 7.3.1 Obecná právní úprava ..............................................................................126 7.4 Online aukční portály.......................................................................................128 7.4.1 Uzavírání smluv v online aukcích............................................................128 7.4.2 Odpovědnost online aukčních portálů .....................................................131 8 PRÁVNÍ ÚPRAVA ELEKTRONICKÉ IDENTIFIKACE A AUTENTIZACE ....133 8.1 Nařízení eIDAS................................................................................................133 8.2 Poskytovatelé služeb vytvářejících důvěru......................................................135 8.3 Elektronické podpisy .......................................................................................136 8.4 Elektronické pečetě..........................................................................................138 8.5 Elektronické časové razítko .............................................................................140 8.6 Služba elektronického doručování...................................................................140 9 INTERNETOVÁ KRIMINALITA..........................................................................142 9.1 Trestné činy páchané vůči počítačovému systému ..........................................143 9.1.1 § 230 Neoprávněný přístup k počítačovému systému a nosiči informací143 9.1.2 § 231 - Opatření a přechovávání přístupového zařízení a hesla k počítačovému systému a jiných takových dat..........................................................145 9.1.3 § 232 - Poškození záznamu v počítačovém systému a na nosiči informací a zásah do vybavení počítače z nedbalosti .................................................................146 9.1.4 § 182 - Porušení tajemství dopravovaných zpráv ....................................146 9.2 Trestné činy páchané prostřednictvím počítače...............................................148 9.2.1 Porušení autorského práva, práv souvisejících s právem autorským a práv k databázi (§ 270).....................................................................................................148 9.2.2 § 209 - Podvod.........................................................................................149 9.2.3 Další trestné činy páchané prostřednictvím počítače...............................150 10 ŘEŠENÍ SPORŮ VZNIKLÝCH NA INTERNETU ...........................................152 10.1 Pravidla pro postup při ADR vydaná Českou obchodní inspekcí....................155 10.2 Pravidla on-line Rozhodčího soudu při HK a AK ...........................................156 10.3 Řešení sporů o doménová jména .....................................................................158 Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 6 LITERATURA ................................................................................................................162 SHRNUTÍ STUDIJNÍ OPORY .......................................................................................163 PŘEHLED DOSTUPNÝCH IKON.................................................................................164 Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 7 ÚVODEM Studijní opora vytváří základní znalostní bázi pro absolvování předmětu Internetové právo. Student v něm porozumí základním principům organizace internetu a přístupům k řešení právních problémů vznikajících ze střetu různých práv a zájmů, zejména s ohledem na ochranu osobnosti a duševního vlastnictví. Student po absolvování předmětu dokáže správně vybrat, analyzovat a aplikovat právní normu v konkrétním případě v praxi, stejně tak využít vybrané služby E-governmentu, identifikovat jejich nedostatky, srovnat přístupy řešení v jiných zemích a najít vhodné cesty k řešení. Bude se rovněž schopen vyvarovat nejčastějších chyb, které přináší používání internetu jak v soukromé, tak i veřejné sféře a které působí negativní právní následky. Studijní opora podporuje u studentů schopnost kriticky přistoupit k analýze problémů, které přináší aplikace práva na internetu, ochrana konkrétních předmětů práv duševního vlastnictví či realizace e-služeb ve veřejné správě. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 8 RYCHLÝ NÁHLED STUDIJNÍ OPORY Tato studijní opora přistupuje k výkladu problematiky právních aspektů internetu cestou od obecného ke konkrétnímu. Nejprve je vytýčen zásadní problém při regulaci něčeho tak komplexního jako je internet, který vyzval právní nauku, aby velmi rychle reflektovala jeho permanentní technologickou inovaci. S novými nástroji a službami přicházejí stále nové výzvy, na které často tradiční prostředky práva nestačí. V první části studijních opor se soustředíme nejen na právní povahu internetu, ale také na jeho logickou architekturu, kterou tvoří rozsáhlá hierarchie doménových jmen. Od doménových jmen, tedy reprezentantů jednotlivých adres, se dostaneme k jeho obsahu. Ten tvoří často právem chráněné prvky. Předmětem výkladu proto bude právo autorské, právo na ochranu osobnosti, osobní údaje a další. Jako komunikační prostředek slouží internet také k obchodu a to nejen jako prostředek propagace produktů a služeb. Je proto potřeba zabývat nejen reklamou, ale také právními aspekty e-commerce a to jak z pohledu procesu uzavírání smluv, tak i specifických práv, které zde vznikají zejména na straně spotřebitele. Výklad je doplněn také veřejnoprávní tématikou zaměřenou na trestněprávní aspekty protiprávních jednání, které může být prostřednictvím internetu spácháno. Převážně hmotněprávní charakter studijní opory je na závěr doplněn rovněž procesní problematikou a soustřeďuje zejména na mimosoudní řešení sporů, které je pro problémy vznikající na internetu často mnohem rychlejší, levnější a flexibilnější cestou jejich řešení. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 9 1 ÚVOD DO INTERNETOVÉHO PRÁVA RYCHLÝ NÁHLED KAPITOLY První kapitola je věnována problematice regulace internetu s ohledem na specifika virtuálního prostředí a účinnosti právních nástrojů v něm, včetně mezinárodního vývoje v této oblasti. CÍLE KAPITOLY Po prostudování této kapitoly budete umět: • přistoupit k řešení aplikačních problémů tradičních nástrojů práva ve virtuálním prostředí, • definovat internet z pohledu práva. ČAS POTŘEBNÝ KE STUDIU 60 minut KLÍČOVÁ SLOVA KAPITOLY Regulace internetu, internet, globální síť, Všeobecná deklarace lidských práv. Řada právních institutů má několika tisíciletou tradici sahající svými kořeny do právního pojmosloví antického Říma, někdy i dále. Od dob antického věku urazilo lidstvo dlouho cestu, přizpůsobovalo se změnám, než dorazilo do dnešních dnů a bylo schopno žít ve věku, který můžeme, dnes snad i bez nadsázky, označit věkem digitálním. Většina probíhajících změn byla pozvolných, trvala staletí a tak i právo, ač téměř vždy o něco pozadu, dokázalo držet s pozvolným vývojem krok. Poslední dvě dekády překotného vývoje informačních technologií kladou vysoké nároky na právní úpravu, zejména v oblasti ochrany předmětů práv duševního vlastnictví. Ovšem, nejen na ně, lze zmínit také širokou diskusi v oblasti politických práv, práva na vzdělání, svobody projevu či samotného práva přístupu k internetu. Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 10 V oblasti ochrany duševního vlastnictví existuje určité napětí mezi právní ochranou duševního vlastnictví, postavenou na tradičních právních institutech na jedné straně a potřebou volného užití myšlenek, idejí a nápadů, jakožto výsledků mentální, kreativní činnosti člověka. Toto napětí je silně ovlivněno používáním internetu, zejména sociálních sítí, které kladou důraz na propojení, výměnu informací a interaktivní spolupráci. Nalézt rovnovážný bod, smiřující obě strany nebude jednoduché a mnohé střety poslední doby1 to jen potvrzují. Stejně tak proti sobě stojí na jedné straně právní principy tradičního prostředí světa fyzického a na druhé straně prostředí světa virtuálního. Na jedné straně stojí omezení dané hranicemi státu, zejména princip teritoriálního působení práva a na druhé straně globalizovaná počítačová síť, pro kterou teritoriální omezení nehrají žádnou zásadní roli. Jeden z nejstarších dochovaných záznamů popisujících povahu fenoménu, dnes nazývaného internet, pochází z roku 1962 a popisuje vizi budoucí „globální sítě“ propojující počítače celého světa, skrze kterou může mít kdokoli a odkudkoli rychlý přístup k informacím a programům2 . Od té doby uplynulo sice mnoho let, je však možno na tuto vizi navázat a z technického hlediska, zjednodušeně internet definovat jako celosvětovou počítačovou síť, která je tvořena soustavou serverů, k nim připojených počítačů a datových komunikací mezi nimi3 . Jako takový internet slouží jako komunikační prostředek. Z pohledu práva bude jakákoliv definice internetu nepoměrně složitější. Pokus o vymezení internetu, resp. toho co internet není, lze nalézt u Smejkala4 . Internet není subjektem práva, nemá právní subjektivitu a nemůže tedy na sebe brát práva a povinnosti. Internet není ani předmětem právních vztahů, tedy věcí, právem, nebo jinou majetkovou hodnotou, ani objektivní skutečností, nezávislou na lidském chování. Internet je spíše kombinací všech výše uvedených prvků. Jako subjekty práva, tedy fyzické a právnické osoby účastnící se právních vztahů, vystupují uživatelé internetu, vlastníci serverů, poskytovatelé služeb informační společnosti apod. Objekty, z nichž se sestává internet, mají dvojí charakter. Jednak jde o objekty realizující vlastní fyzickou realizaci internetu, mezi něž patří počítačové technické vybavení (tzv. hardware) a jednak také o objekty nacházející se „uvnitř“ této fyzické realizace, které mají virtuální, nehmotnou povahu. V prvním případě jde o věci, resp. věci hmotné, ve druhém případě nehmotné. Právní problematika dotýkající internetu je upravována dílčím způsobem jednak ve zvláštních právních předpisech upravujících dotčené oblasti elektronické komunikace (např. ochrana proti spamu) a jednak také obecnými právními disciplínami uplatňujícími se celospolečensky bez ohledu na způsob jejich realizace (např. nekalá soutěž). 1 Za všechny zmiňme například odpor spojený s ratifikací ACTA. 2 LICKLIEDER, J.,C.,R., CLARK, W.: On-Line Man Computer Communication, in AFIPS Joint Computer Conferences, Proceedings of the May 1-3, San Francisco, California 1962, s. 113-128. 3 V roce 1995 přijala vládní agentura Spojených států amerických pro regulaci komunikací FNC (Federál Network Council) rezoluci, ve které je Internet definován jako globální informační systém splňující dané podmínky. Rezoluce je dostupná na http://www.nitrd.gov/fnc/Internet_res.html [vid. 2. 10. 2013]. 4 SMEJKAL, V., a kol.: Právo informačních technologií, 2., aktualizované a rozšířené vydání. Praha: C.H.Beck, 2004, s. 586 a násl. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 11 Problém právní regulace internetu je však pouze dílčí součástí obecnějších otázek, jak vlastně internet organizovat a spravovat? Kdo by na sebe měl tyto úlohy vlastně vzít? Má smysl, s ohledem na globální dosah internetu, v této souvislosti hovořit o zvláštním právním statusu kyberprostoru tak, jako je tomu v případě mořského práva či vesmíru? V souvislosti s tím vyvstává celá řada otázek spojených s příslušností soudů, které mají řešit případy porušení práva prostřednictvím internetu. Příkladem může být problém umístění informace, která může poškodit subjekt v jiném státě. I přes zřejmé úsilí mezinárodní spolupráce či státní normotvorby v některých oblastech správy kyberprostoru, zůstává většina problematik zvláštní, „internetovou“ právní úpravou neupravená. Není zde vytvářen žádný izolovaný právní systém, jehož předmětem by byla správa internetu zkoumaná zcela izolovaně od ostatních společenských jevů. V mnoha problémech práv duševního vlastnictví, nekalé soutěže, kontraktace apod. jsou naopak aplikovány stávající instituty práva mající dosah i za hranicemi „hmotného“ světa. Zvláštní právní úpravy se dočkaly zejména ty oblasti internetu, které jsou spojeny s jeho technickou strukturou a funkčností, jako např. správa doménových jmen. Přesto nikdo nepochybuje o nutnosti se touto problematikou zabývat. Díky svému globálnímu dosahu má internet potenciál posílit sílu individuality člověka, jeho svobod a práv, upevnit demokratické procesy a zlepšovat kvalitu života ve světě. V tomto duchu zní také poselství Ženevské deklarace Světového summitu o informační společnosti (WSIS) z 12. prosince 2003. Uvedená deklarace obsahuje vizi informační společnosti postavené na uvedených principech, jejímž cílem je odstranění chudoby a hladu ve světě, přístup ke vzdělání pro každého, prosazení rovných práv pro muže a ženy, snížení úmrtnosti při porodu, a řada dalších. Vskutku nemalý cíl s ohledem na délku existence samotného internetu, který byl ještě před několika lety předmětem zájmu pouze několika akademiků či vědců. Z pohledu obecné právní regulace internetu je zajímavý přímý odkaz na Všeobecnou deklaraci lidských práv z roku 1948, konkrétně na článek 19: Každý má právo na svobodu přesvědčení a projevu; toto právo nepřipouští, aby někdo trpěl újmu pro své přesvědčení, a zahrnuje právo vyhledávat, přijímat a rozšiřovat informace a myšlenky jakýmikoli prostředky a bez ohledu na hranice. Centrální myšlenkou informační společnosti je komunikace jako základní sociální proces, základní lidská potřeba a základ každé organizované společnosti. To znamená, že každý člověk by měl mít možnost účastnit se příležitostí, které informační společnost nabízí. Uvedená deklarace zmiňuje rovněž důležitou roli státu, mezinárodních organizací i soukromých korporací, jakož celé občanské společnosti, pokud jde o zodpovědnost za rozvoj informační společnosti. Realizace této odpovědnosti musí samozřejmě respektovat základní lidská práva, přesněji článek 29 Všeobecné deklarace lidských práv: Každý je při výkonu svých práv a svobod podroben jen takovým omezením, která stanoví zákon výhradně za tím účelem, aby bylo zajištěno uznávání a zachovávání práv a svobod ostatních Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 12 a vyhověno spravedlivým požadavkům morálky, veřejného pořádku a obecného blaha v demokratické společnosti. S ohledem na uvedené není pochyb o důležité roli státu při regulaci internetu a je zřejmé, že právě s ohledem na ochranu výkonu lidských práv je jeho aktivita očekávaná a žádaná, přičemž míra zásahu je dána obecně požadavky morálky, veřejného pořádku a všeobecného blaha. Stranou ponechme v tuto chvíli diskusi nad neurčitostí a obecností uvedených limitů, které mohou vést k pochybnosti o zásahu v tom či onom konkrétním případě. Závěry summitu WSIS konané v Tunisu v roce 2005 již ještě dále a představily mimo jiné principy tzv. internetové vlády. Mezinárodní správa internetu by měla být postavena na principu vícestrannosti, transparentnosti a demokracie, a měla by zahrnout plné zapojení vlád a mezinárodních organizací, jakož i soukromého sektoru a občanské společnosti. Jejím cílem by mělo být zajištění spravedlivého rozdělování „zdrojů“ (internet je zde chápán jako veřejný zdroj), zpřístupnění internetu každému a zajištění jeho funkčnosti. Právo se však v praxi příliš často ukazuje jako málo efektivní způsob řízení a správy technologií. Účinnější se zdá být ochrana technologie jinou technologií. Právo například nedokázalo zabránit nahrávání a šíření autorských děl na internetu prostřednictvím služeb typu youtube, nicméně účinné softwarové filtry tomuto zabránit dokážou. K tomu lze pouze dodat, že na jedné straně je internet prostředek k posílení svobod a práv jednotlivců, jako je tomu v případě výše zmiňované základní svobody projevu, na druhé straně však zároveň disponuje technickými možnostmi, které mohou v důsledku vést k omezení jiného subjektivního práva. Na samotnou potřebu regulace internetu bylo pohlíženo v minulosti různě. V období vzniku internetu a jeho globální roli, bylo mnohými pohlíženo na internet jako na prostředí za hranicemi dosahu práva. Zřejmě nevýznamnějším dokumentem tohoto pojetí je Deklarace nezávislosti kyberprostoru formulována v roce 1996 Barlowem. Barlow viděl v této nové technologii možnost založit novou společnost mimo hranice států a tedy mimo jejich kontrolu. Tato původní vize je v současné době nepochybně překonána, nikdo nepochybuje o tom, že šíře aktivit, které se v prostředí kyberprostoru realizují je nutno regulovat a kontrolovat podobně jako tomu je v hmotném světě. Jeden z nejznámějších odborníku na uvedenou problematiku Lessing definuje čtyři způsoby omezení, které regulují kyberprostor: právní normy, sociální normy, trh a počítačový kód.5 Právem v tomto smyslu se mají na mysli pravidla vytvořené státem (normotvůrcem) a vymáhaná prostřednictvím sankcí. 5 LESSIG, L.. Code: version 2.0. [2nd ed.]. New York: Basic Books, 2006. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 13 Obrázek 1: Zdroj: Lessing (2006, s. 123) SHRNUTÍ KAPITOLY První kapitola je úvodem do studia problémů internetového práva. z technického hlediska, zjednodušeně internet definovat jako celosvětovou počítačovou síť, která je tvořena soustavou serverů, k nim připojených počítačů a datových komunikací mezi nimi. Jako takový internet slouží jako komunikační prostředek. Z pohledu práva internet není subjektem práva, nemá právní osobnost a nemůže tedy na sebe brát ani práva a povinnosti. Internet není ani předmětem právních vztahů, tedy věcí, právem, nebo jinou majetkovou hodnotou, ani objektivní skutečností, nezávislou na lidském chování. Internet je spíše kombinací všech výše uvedených prvků. Jako subjekty práva, tedy fyzické a právnické osoby účastnící se právních vztahů, vystupují uživatelé internetu, vlastníci serverů, poskytovatelé služeb informační společnosti apod. Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 14 2 DOMÉNOVÁ JMÉNA RYCHLÝ NÁHLED KAPITOLY Druhá kapitola seznamuje s technickou a právní problematikou doménových jmen. Z hlediska právního je zde zejména důležitá část věnovaná způsobům řešení kolizí doménových jmen a ochranných známek. CÍLE KAPITOLY Po prostudování této kapitoly budete umět: • definovat doménové jméno z technického i právního hlediska, • posoudit kolizi doménového jména a ochranné známky, • zvolit vhodnou cestu řešení sporů o doménová jména. ČAS POTŘEBNÝ KE STUDIU 120 minut. KLÍČOVÁ SLOVA KAPITOLY Alternativní způsoby řešení sporů, cybersquatting, doménové jméno, EURID, ICANN, nekalá soutěž, ochranná známka. 2.1 Doménové jméno z technického hlediska Identifikátorem počítače v síti je jedinečná adresa, tzv. IP adresa, která je tvořena nejčastěji 32 bitovým číslem, tzv. protokol IPv4. Vzhledem k nedostatku IP adres je IPv4 (celkem 232 adres) nahrazován novým protokolem IPv6, kterou tvoří adresa o délce 128 bitů (celkem 2128 adres). Doménové jméno je v tomto systému čísel znakovým Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 15 identifikátorem reprezentujícím konkrétní IP adresu a pomáhajícím tak orientaci v síti člověku, jehož paměťové schopnosti nedosahují možností zapamatovat si posloupnosti čísel, které adresu tvoří. Konkrétní doménové jméno k IP adrese přiřazuje tzv. systém DNS (z angl. Domain Name System). Od doménového jména je potřeba odlišit širší pojem domény, která vymezuje virtuální prostor, v rámci kterého je doménového jméno tvořeno. Domény vytvářejí hierarchický systém prvků na různé úrovni, jehož jednotlivé části jsou oddělené tečkou (např. apple.cz). Domény na nejvyšší úrovni jsou označovány jako vrcholové domény, z anglického Top Level Domain (TLD) a jsou uváděny na konci doménového jména. V rámci TLD jsou rozlišovány dvě skupiny domén a to generické a národní. Do skupiny generických (gTLD) patří domény .com, .net, .org, .edu apod. koncovka slouží jako zkrácený výraz pro určitou oblast, např. .com pro commerce, tedy obchod. Národní, vždy dvoupísmenové, vrcholové domény (ccTLD) jsou vyhrazeny jednotlivým státům světového společenství a vycházejí z kódu země podle normy ISO 3166-1 (např. .cz pro Českou republiku). Další stupně v hierarchické organizaci domén jsou vždy odděleny tečkou. Domény druhého stupně jsou tedy tvořeny TLD a před ní, odděleno tečkou, dalším pojmem (např. seznam.cz). V souvislosti s tématem této kapitoly má význam zejména právě doména druhého stupně tvořená kombinací povolených znaků, které mohou tvořit označení totožná či zavádějícím způsobem podobná ochranným známkám. Doménové jméno je tedy tvořeno kombinací TLD a domény druhého stupně. Nejsou vyloučeny ani domény třetího a dalšího stupně, které jsou rozšířením doménového jména o další úrovně v hierarchické struktuře. V některých případech dokonce teprve doména třetího stupně tvoří námi definované doménové jméno a to např. v případě ccTLD Spojeného Království Velké Británie a Severního Irska, která za doménou .uk dále obligatorně uvádí dvě rozlišující subdomény a to .ac pro akademické prostředí a .co pro komerční prostředí (například doménovým jménem University of Oxford je ox.ac.uk). Možnosti identifikace jsou ve virtuálního prostoru sice omezené, ale zároveň je poměrně jednoduché tento prostor rozšířit a to přidáním další gTLD. Vedle tzv. původních gTLD domén (např. .com, .net., .org) mohou v současné době vznikat také nové gTLD mající povahu firemních (např. canon), geografických (např. .paris) či komunitních domén (např. .cat). Počet nových gTLD přesáhl v roce 2016 více než 1000 (ICANN, 2016).6 Správou domén, včetně schvalování nových, je pověřena organizace Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN), která převzala tuto činnost od organizace Internet Assigned Numbers Authority (IANA), pověřeného správce sítě pro Ministerstvo obrany Spojených států amerických, pod jehož záštitou se počítačová síť, z níž internet vznikl, vyvíjela. Jde o neziskovou organizaci, která byla založena v roce 1998 a jejím hlavním úkolem je přidělování a správa doménových jmen a IP adres. ICANN plní rovněž funkci zastřešující organizace pro regionální správce domén na jednotlivých 6 Zpráva ICANN dostupná z https://newgtlds.icann.org/en/ Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 16 kontinentech. Regionální evropskou organizací pro přidělování a správu doménových jmen je Réseaux IP Europées Network Coordination Centre (RIPE NCC). ICANN přenáší správu ccTLD na jiné subjekty, konkrétně jsou jimi národní správci v jednotlivých státech. Česká Republika používá ccTLD doménu .cz, pod kterou se registrovalo do poloviny roku 2016 více než 1,2 milionu doménových jmen. Správu národní domény .cz vykonává CZ.NIC, zájmové sdružení právnických osob, založené v roce 1998 a mající v současnosti 120 členů. CZ.NIC v rámci své činnosti definuje pravidla registrace doménových jmen pod ccTLD .cz a vytváří pravidla a mechanismy pro zabezpečení jejich dodržování. Kromě toho vede registr doménových jmen, tedy databázi doménových jmen a informací o jejich držitelích. Registraci konkrétních doménových jmen .cz, a další činnosti s tím související, vykonávají pro koncové uživatele registrátoři, kterými jsou právnické osoby, jež získaly oprávnění přistupovat do centrálního registru vedeného CZ.NIC. Vznik doménového jména je podmíněn uzavřením smlouvy o registraci mezi žadatelem (budoucím držitelem) a správcem CZ.NIC (resp. obecně správcem TLD). Syntaxe doménového jména je omezena technickými parametry systému a to především výčtem znaků, které lze pro tvorbu doménového jména použít. Jedná se především o část znaků tzv. znakové sady ASCII, která je tvořena anglickou abecedou a některými dalšími znaky. Nově je možné zavádět domény, v rámci kterých je možné využít také diakritiku a nelatinkové jazyky (např. РФ). V případě české domény dosud nebyla registrace doménových jmen s diakritikou umožněna. Základní vymezení těchto restrikcí lze nalézt v tzv. Request for Comments (RFC) 1034, 1035, 1122, 1123.7 Z těchto RFC vychází také pravidla jednotlivých správců gTLD a ccTLD, včetně pravidel vydávaných CZ.NIC. Podle Pravidel registrace doménových jmen v doméně .cz vydaných CZ.NIC (aktuálně platná pravidla ze dne 15.5.2016) musí být textový řetězec tvořící doménové jméno složen kombinací písmen abecedy bez diakritických znamének (a-z), číslic (0-9) a znaku “-“, který však nesmí být na začátku ani na konci a doménové jméno nesmí obsahovat dva tyto znaky za sebou. Délka jednotlivých částí doménového jména může být maximálně 63 znaků. Jen pro doplnění, dokumenty RFC pro dosažení přehlednosti struktury doménového jména doporučují délku maximálně 20 znaků (o skutečných průměrných počtech znaků viz dále ve výzkumné části). V každém případě však celková délka řetězce doménového jména nesmí překročit počet 255 znaků a to v souladu s RFC 1034 a RFC 1035. Samozřejmě platí, že doménové jméno musí být jedinečné, protože nelze v rámci téže TLD registrovat jméno shodné s již dříve registrovaným. Za účelem zjištění, zda konkrétní doménové jméno je stále dostupné, tj. daná posloupnost znaků tvořících doménové jméno dosud nebyla registrována, slouží služba WHOIS,8 která byla rovněž využita ve dále ve výzkumné části této práce. 7 RFC 1034 Domain names – concepts and facilities; RFC 1035 Domain names – implementation and specification; RFC 1122 Requirements for Internet Hosts – Communitation Layers; RFC - 1123 Requirements for Internet Hosts – Aplication and Support. 8 Služba je dostupná na www: http://www.nic.cz/whois Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 17 2.2 Doménové jméno z právního hlediska Základem pro právní vymezení doménového jména je právní úprava obsažená v zákoně č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (OZ), který zakotvuje do právního řádu ČR definici věci v právním smyslu (§ 489 OZ) jako všeho, co je rozdílné od osoby a slouží potřebě lidí. Užitečností se nerozumí jen faktické přinášení užitku jednotlivým předmětem konkrétnímu vlastníkovi, ale objektivní způsobilost přinášet především hospodářský užitek. Užitečné je tedy to, co je prospěšné člověku a tímto má i hodnotu. OZ dále dělí věci na hmotné a nehmotné (§ 496 OZ). Aniž by OZ nehmotnou věc přímo definoval, stanoví, že za ni považuje práva, jejichž povaha to připouští a věc bez hmotné podstaty. Nehmotná věc jako párový pojem vůči hmotné věci bude každá věc, která neodpovídá definici hmotné věci dle § 496 odst. 1 OZ, kde je hmotná věc definována jako ovladatelná součást vnějšího světa, která má povahu samostatného předmětu . Doménové jméno lze tedy chápat jako v širším pojetí OZ jako nehmotnou věc, jejichž právní ochrana je dána nepřímo ochranou držby a ustanoveními proti nekalé soutěži. Tam, kde se v praxi hovoří o převodu doménového jména, jde o převod držby a o postoupení pohledávky, kdy věřitelem je držitel doménového jména a dlužníkem je správce rejstříku doménových jmen. Dle OZ je možné použít také postoupení celé smlouvy dle ustanovení § 1895 OZ. 2.3 Právní regulace doménových jmen a cyber-squattingu V mnohém platí, že funkčnost Internetu je postavena především na dobrovolnosti a dohodě subjektů, které do tohoto virtuálního prostoru vstupují. Těmto principům jsou podřízeny rovněž následující úvahy o povaze regulace doménových jmen prostřednictvím pravidel soukromoprávní povahy, které jsou pro oblast správy internetu typické. Až na výjimky jako je USA, Finsko a EU na úrovni státní, resp. komunitární či mezinárodní, právní úpravu doménových jmen nenalezneme. Pro doménová jména a jejich registraci tak platí pravidla přijímaná správci jednotlivých ccTLD a gTLD. Ve většině případů jsou to, vzhledem k absenci zákonné právní úpravy, jediná pravidla, která registraci a další nakládání s doménovými jmény přímo upravují . Vzhledem k velkému počtu různých správců především ccTLD platí, že pravidla, která v tomto směru vznikají, se mohou od sebe navzájem odlišovat. Co však mají všichni společné je jedna, všemi uznávaná základní zásada, která vychází z podstaty procesu registrace. Touto zásadou je princip first come first served, tj. princip časové přednosti podané žádosti. Tento princip vede k uspokojení prvního žadatele o registraci doménového jména, jehož přihláška byla podána před všemi ostatními. Problémem tohoto principu jsou spekulativní registrace doménových jmen těmi, kteří využijí nečinnosti např. vlastníka ochranné známky nebo nositele jiného práva na označení. Za účelem omezení spekulativního jednání se při zavádění nových domén používá tzv. sunrise period (počáteční fáze), která upřednostňuje oprávněné nositele registrovaných, případně i Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 18 neregistrovaných práv k označení, zejména vlastníky ochranných známek. Pokud jde o další podmínky registrace, tam se správci ccTLD zpravidla liší. Zjevné jsou kupříkladu rozdílné doby, na kterou lze jednotlivá doménová jména pod různými ccTLD registrovat. Například domény .cz lze registrovat vždy na celé násobky roku počínaje dnem registrace doménového jména, nejvýše však na 10 let, domény .eu, .sk, .de lze registrovat na dobu 1 roku, doménu .as na 2 roky apod. Podobně je to také s podmínkou trvalého bydliště fyzické osoby nebo sídla právnické osoby žadatele v zemi, jejíž ccTLD chce používat. Řada evropských zemí totiž nic podobného po žadateli nepožaduje, zatímco např. Španělsko, Francie, Finsko či Slovensko ano. I přes odlišnosti lze na pravidlech registrace doménových jmen zaznamenat také určitý proces harmonizace a přejímání pravidel pro registraci domén spravovaných ICANN (příkladem domény .cz může být doba maximální doby registrace). Ještě výrazněji se vliv ICANN na právní regulaci doménových jmen projevil v oblasti řešení sporů v případě kolizí doménových jmen s ochrannými známkami a dalšími chráněnými označeními. Za účelem sjednocení postupu při řešení sporů vypracovala organizace ICANN Jednotná pravidla řešení sporů o doménová jména (z angl. Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy, dále jen UDRP), která obsahují mimo jiné také povinnost žadatele podrobit se povinnému řízení u poskytovatele služeb mimosoudního řešení sporů. Jednotná pravidla řešení sporů pro gTLD bývají doslovně přebírána některými státy pro jejich ccTLD (např. Irsko, Austrálii a Mexiko). S ohledem na způsob vytvoření a používání doménového jména, které je v kolizi s ochrannou známkou lze rozlišovat několik typů jednání, pro které se v praxi vžila víceméně ustálená terminologie. Nejčastěji používaný pojem cyber-squatting odráží podstatu jednání spočívající v neoprávněném „obsazení“ virtuálního prostoru. Cyber squatter může být definován jako jedinec, který se snaží o zisk z internetu tím, že registruje a později prodá nebo licencuje doménové jméno společnosti, která měla značné náklady při budování své dobré pověsti. Tomu odpovídá také definice pojmu cyber-squatting jako registrace doménového jména odpovídající ochranné známce za účelem zisku při prodeji vlastníkovi ochranné známky. V tomto smyslu cyber squatter porušuje základní právo vlastníka ochranné známky užívat ochrannou známkou. Podobný význam jako cyber-squatting má také domain name grabbing, který je používán zejm. v souvislosti s registrací většího množství doménových jmen. Jedním z prvních typických příkladů je spor o doménu panavision.com mezi Panavision v. Toeppen (141 F.3d 1316), ve kterém Dennis Toeppen registroval uvedené doménové jméno odpovídající ochranné známce známé společnosti, aby jí ho poté nabídl za přemrštěnou cenu. Z pohledu známkoprávní ochrany dospěl soud nakonec k závěru, že se jedná o užití ochranné známky v obchodním styku a to z toho důvodu, že účelem registrace doménového jména byl její následující prodej vlastníkovi odpovídající ochranné známky. Toeppen se marně bránil pokusem umístit na doménovém jménu webovou stránku s fotografií města Pana v Illinois (tedy Pana vision). Dle soudu zde byla postižena prodejní síla ochranné známky, vzhledem k tomu, že si společnost Panavision nemůže vytvořit webovou prezentaci na odpovídajícím doménovém jménu a tedy došlo k porušení jejího výlučného práva užít ochrannou známku. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 19 2.4 Právní regulace doménových jmen v Evropské unii Z pohledu právní regulace doménových jmen lze důležitou právní úpravu nalézt v sekundárním právu Evropských společenství. Principy zavádění domény .eu upravuje nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 733/2002 ze dne 22. dubna 2002 o zavádění domény nejvyšší úrovně .eu. Konkrétnější právní úpravu nakládání s touto doménou upravuje nařízení Komise (ES) č. 874/2004 ze dne 28. dubna 2004, kterým se stanoví obecná pravidla pro zavádění a funkce domény nejvyšší úrovně .eu a zásady, jimiž se řídí registrace a to ve znění nařízení Komise (ES) č. 1654/2005 ze dne 10. října 2005 o změně nařízení (ES) č. 874/2004, kterým se stanoví obecná pravidla pro zavádění a funkce domény nejvyšší úrovně .eu a zásady, jimiž se řídí registrace. Rejstříkem eu. domén je sdružení EURid (The European Registry of Internet Domain Names). Na rozdíl od české právní úpravy však komunitární právní úprava prostřednictvím výše uvedeného nařízení č. 874/2004 blíže upravuje pravidla pro registraci doménových jmen a rovněž případné řešení sporů s tím související. Pro účely této práce jsou důležité ustanovení o řešení sporů vzniklých ze spekulativních registrací domén v čl. 21 až 23 uvedeného nařízení, ve kterém je stanovena možnost jak mimosoudního, tak i soudního řešení sporů. Posloupnost nejprve „mimosoudní“ a teprve posléze uvedené „soudní“ řešení sporů je převzata z nařízení a naznačuje, čemu se v těchto případech dává přednost, přestože to zákon explicitně neuvádí. Jak již bylo uvedeno, úprava obsažená v nařízení je ovlivněna jednak UDRP a rovněž Anticybersquatting Consumer Protection Actem, a to především v místech, kde rozvádí důvody neoprávněné registrace doménového jména, za což považuje použití jména totožného nebo zavádějícím způsobem podobného s označením chráněným vnitrostátním právem nebo právem komunitárním, pokud toto jméno domény držitel zaregistroval, aniž by měl na toto jméno právo nebo oprávněný zájem anebo bylo zaregistrováno ve zlé víře. Na rozdíly bude poukázáno dále. Mimo další je v nařízení uvedena také povinnost držitele doménového jména účast na postupu mimosoudního řešení sporů, které bylo vyvoláno třetí osobou. V případě, že si tedy stěžovatel zvolí jako způsob řešení sporu mimosoudní cestu, je v systému .eu domén držitel příslušného doménového jména povinen k účasti na této formě řízení. 2.5 Tradiční prostředky ochrany doménových jmen v ČR Absence zákonné úpravy doménových jmen v České republice neznamená existenci právního vakua při jejich registraci a dalším nakládání. Výkon práv a povinností vyplývající ze soukromoprávních vztahů, tj. jak vztahů relativních, tak i absolutních, musí být v souladu s dobrými mravy a s oprávněnými zájmy jiných. Tomu musí odpovídat také vložení doménového jména do elektronické databáze, tj. nesmí být způsobilé klamat ve vztahu k osobě adresáta, jeho totožnosti, ve vztahu k jeho výrobkům nebo službám anebo k obsahu, který je sdělován veřejnosti na příslušné internetové stránce. Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 20 V České republice je nutné aplikovat na oblast doménových jmen .cz stávající právní instituty známé v našem právním řádu. Při jejich vymezení se nutné opírat se nejen o stávající právní instituty, ale rovněž známé rozhodnutí obecných soudů, které se již v několika případech spory o doménová jména zabývaly. 2.6 Doménová jména a ochranné známky Zvláštní význam pro doménová jména a možné kolize s existujícími právy na označení mají ochranné známky. Doménové jméno často slouží, stejně jako ochranná známka, k rozlišení výrobků a služeb, které jsou nabízeny v prostoru Internetu. Jak již bylo výše řečeno, v podstatném se doménové jméno a ochranná známka liší, totiž účinky registrace obou zmíněných institutů. Ve vztahu ke spotřebiteli je ochranná známka ukazatelem směrem k zavedené kvalitě, vlastnostem, chuti apod. a tudíž ovlivňuje jeho volbu při nákupu. Nakupované zboží označené pro spotřebitele jemu známou ochrannou známkou bude častěji preferováno před zbožím, které takové označení postrádá. Pro vlastníka ochranné známky to znamená větší poptávku po jeho produktech a tedy větší hospodářský prospěch. Ochranné známky mají proto v obchodním styku vysokou hodnotu a není divu, že se jejich vlastníci snaží zabránit užívání jejich ochranné známky jiným subjektem. Proto, aby ochranné známky plnily svůj účel, jsou pro jejich tvorbu stanovena určitá kritéria. Jde především o jejich originalitu a nevšednost, dobrou rozlišovací schopnost od již zapsaných známek, zavedených a používaných, neměnnost jejich vzhledu, časovou stálost, všestrannou použitelnost na různém materiálu apod. Ochranné známky mohou mít podobu slovního označení (slova, jména, číslice), slovního označení v grafické podobě, obrazového označení (kresby), prostorového označení (tvary výrobků, jejich obalů apod.), případně kombinovaného označení. Neoprávněné zásahy do práv k ochranným známkám budou ze stran držitelů doménových jmen hrozit především případy slovních označení, případně slovních označení v grafické podobě. Doménové jméno je totiž posloupností znaků a číslic. Slovo tvořící ochrannou známku musí mít především rozlišovací schopnost, tj. musí vykazovat prvky originality schopné odlišit toto slovo od jiných. Tyto předpoklady splňují především slova fantazijního původu vytvořená výrobce určitého zboží nebo poskytovatelem konkrétní služby. Ochranné známky jsou v českém právním řádu upraveny zákonem č. 441/2003 Sb., o ochranných známkách ve znění pozdějších předpisů (dále jen ZOZ). Ochrannou známkou může být dle ustanovení §1 ZOZ za podmínek stanovených tímto zákonem jakékoliv označení schopné grafického znázornění, zejména slova, včetně osobních jmen, barvy, kresby, písmena, číslice, tvar výrobku nebo jeho obal, pokud je toto označení způsobilé odlišit výrobky nebo služby jedné osoby od výrobků nebo služeb jiné osoby. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 21 Podmínkou, aby se takové označení požívalo ochrany ochranné známky, je registrace u příslušného orgánu. Na území České republiky jde především o ochranné známky zapsané v rejstříku ochranných známek vedeném Úřadem průmyslového vlastnictví, takové jsou označovány jako národní ochranné známky. Stejné účinky jako národní ochranné známky mají také mezinárodní ochranné známky a ochranné známky Evropsé unie. V prvním případě jde o ochranné známky zapsané v rejstříku vedeném Mezinárodním úřadem duševního vlastnictví (dále jen WIPO) na základě mezinárodní přihlášky, v tomto případě hovoříme o mezinárodní ochranné známce. Ve druhém případě o ochranné známky zapsané v rejstříku vedeném Úřadem Evropské unie pro duševní vlastnictví (dále jen EUIPO), tzv. ochranné známky Evropské unie. Z principu podmínky registrace označení u příslušného orgánu tvoří výjimku tzv. všeobecně známé známky ve smyslu Pařížské úmluvy na ochranu průmyslového vlastnictví a Dohody o obchodních aspektech práv duševního vlastnictví. V tomto posledním případě se jedná o takové ochranné známky, které nejsou na našem území registrovány nebo přihlášeny, přesto je jim poskytována ochrana, jako kdyby byly. Označení, které nemá rozlišovací schopnost, tj. takové označení, které není natolik originální, aby odlišovalo zboží nebo služby, nemůže být předmětem zapsáno jako ochranná známka a není tudíž předmětem ochrany v níže uvedeném smyslu. Ve vztahu k doménovým jménům jsou problematická především popisná označení a druhová označení. Popisná označení definují vlastnosti výrobku v nejširším smyslu, proto mohou být použita na výrobky či služby pocházející od různých podnikatelů a nemohou být blokována pouze pro jednoho. Podobně druhové označení, které definuje určitý druh zboží nebo služeb (např. minerálka, holičství apod.). Užívání tohoto označení nemůže být privilegováno pouze jedinému subjektu, protože jeho označení je součástí běžné mluvy bez spojení s konkrétním podnikatelem, zbožím či službami. Opět ve vztahu k doménovým jménům lze jako problematické zmínit např. advokati.cz. Advokát je druhové označení profesního stavu, proto nemůže být chráněno ochrannou známkou. Přesto blokace tohoto pojmu ve prospěch jediného subjektu znamená jeho neoprávněné zvýhodnění vůči ostatním. Užívání takové domény je způsobilé k zachycení všech potenciálních klientů žalované advokátní kanceláře, kteří vyhledávají advokáty pomocí výše uvedeného přímého způsobu zadání označení advokátní profese. Tím je znemožněno konkurujícím advokátům nabídnout příslušnému okruhu klientů své služby a je zmařena možnost věcného srovnání těchto služeb. Na tento případ lze použít právo ochrany proti nekalé soutěži, které je ve vztahu k doménovým jménům rozvedeno v následující podkapitole. Z hlediska právní úpravy ochranných známek vyplývají ve vztahu k doménovým jménům dvě základní zásady známkoprávní ochrany mající pro tuto oblast zásadní význam, totiž zásada speciality a zásada teritoriality. Zásada speciality ochranných známek se projevuje především v tom, že vlastník ochranné známky má dle ustanovení § 8 odst.1 ZOZ výlučné právo ochrannou známku užívat a to ve spojení s konkrétními výrobky nebo službami, pro něž je chráněna. Do pojmu „užívat“ lze zahrnout rovněž právo zřídit si doménové jméno odpovídající slovnímu znění ochranné známky. Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 22 Právo vlastníka užívat ochrannou známku je označeno zákonem jako „výlučné“, tj. nikdo jiný nesmí v obchodním styku, bez souhlasu vlastníka ochranné známky, užívat označení shodné s ochrannou známkou pro výrobky nebo služby, které jsou shodné s těmi, pro které je ochranná známka zapsána. V ustanovení § 8 odst. 2 ZOZ jsou rozvedeny také další případy zákazu užívání, tak např. nikdo nesmí v obchodním styku bez souhlasu vlastníka ochranné známky užívat označení, u něhož může vzniknout pravděpodobnost záměny s ochrannou známkou na straně veřejnosti. To stejné platí i v případě pravděpodobnosti asociace mezi označením a ochrannou známkou a v dalších případech. Za užívání v obchodním styku se v souladu s ustanovením § 8 odst. 3 ZOZ považuje zejména umísťování označení na výrobky nebo jejich obaly, nabídka výrobků pod tímto označením, jejich uvádění na trh nebo skladování za tímto účelem anebo nabídka či poskytování služeb pod tímto označením, dovoz nebo vývoz výrobků pod tímto označením, užívání označení v obchodních listinách a v reklamě. Zásada speciality, tedy vázanost ochrany pouze na určité výrobky a služby, se může vůči doménovým jménům negativně projevit v tom směru, že pokud by pod doménovým jménem byly nabízeny produkty jiné nebo by šlo o pouhou spekulativní registraci doménového jména, vlastník ochranné známky shodné s tímto jménem by se úspěšně ochrany nemohl dovolat. ZOZ umožňuje ochranu pouze vůči některým typům spekulativního jednání prostřednictvím uvedených ustanovení § 8 odst. 1. V ostatních případech bude nutno použít ochrany práva proti nekalé soutěži (viz dále). Druhá zásada, zásada teritoriality, je spojena s místní působností registrace ochranné známky. Ochranné známky se registrují pro území určitého státu, případně více států. Jejich právní ochrana je pak omezena pouze pro ty státy, kde byla registrována. Z toho vyplývá, že např. jedna ochranná známka může být ve dvou různých státech registrována dvěma různými subjekty. Jak bylo výše uvedeno, doménové jméno je na rozdíl od toho ve světě jedinečné. Nelze tedy pro oba vlastníky totožné ochranné známky registrovat totožná doménová jména. V případě registrace domény na úrovni gTLD (např. .com) bude oprávněn k registraci pouze jeden z nich a to na základě principu first come first serve. Do jisté míry věc zjednodušují mezinárodní ochranné známky a ochranné známky Společenství, které rozšiřují teritoriální působnost známkoprávní ochrany (vždy v souladu s národním právem určité země, případně právem komunitárním). Pro držitele doménového jména, které bylo registrováno dříve než ochranná známka jiné osoby, je důležité ustanovení § 10 odst. 2 ZOZ, podle kterého je vlastník ochranné známky v obchodním styku povinen strpět užívání shodného či podobného označení, jestliže práva k tomuto označení vznikla před podáním přihlášky a užívání tohoto označení je v souladu s právem České republiky. V případě konfliktu mezi doménovým jménem a ochrannou známkou bude zjišťováno, čí právo je k užívání doménového jména silnější, případně které právo bylo registrováno dříve. Pokud byla dříve registrována ochranná známka, její vlastník vyjde z případného sporu jako vítěz s právem doménové jméno užívat. Je proto dobré, aby ten, kdo si chce zaregistrovat doménové jméno, nejprve zjistil, jestli zvolené označení nebude zasahovat do již existujícího práva k ochranným známkám (případně Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 23 jiným právům). Pokud taková ochranná známka již existuje, je dále potřeba zjistit, pro jaké výrobky či služby byla zapsána. Zajímavé v tomto směru je rozhodnutí ve věci doménového jména ceskapojistovna.cz (viz dále), kde soud konstatoval, že oproti právu žalobce nerušeně užívat předmětné označení (ochrannou známku) Česká pojišťovna i v internetové síti jako doménové jméno, nestojí relevantní rovnocenné (event. ještě silnější) právo prvního žalovaného, časová priorita v přihlášení u registrátora k uznání práva prvního žalovaného nepostačuje. Důvodem existujících konfliktů mezi registrovaným doménovým jménem a ochrannou známkou je mimo jiné také možnost registrace doménového jména bez předchozího autoritativního přezkumu, zdali stejné označení není používáno již jiným podnikatelem, jako ochranná známka. Lze se zamyslet nad otázkou, proč takové předcházející zjištění není zahrnuto do podmínek registrace doménového jména. Kořeny tohoto principu je možno zřejmě nalézt v povaze zrodu a tvorby Internetu, jako svobodného prostoru bez všem nadřazené moci, prostoru, který si vytvářejí sami uživatelé Internetu. Otázkou ovšem je, zdali s postupující „komercializací“ Internetu, jehož prostřednictvím se uskutečňuje stále více a více obchodů nemalého objemu, si tato situace nevyžaduje změnu. Podmínky registrace jednotlivých TLD si stanovují správci příslušných domén, tedy v případě České republiky CZ.NIC, z.s.p.o. Je na něm, zdali takové pravidlo do svých registračních podmínek zakomponuje či nikoliv. Praktická proveditelnost takového kroku by jistě narážela na nemalé problémy technického charakteru, ale jistě by přinesla užitek. 2.6.1 ROZHODNUTÍ ÚŘADU PRŮMYSLOVÉHO VLASTNICTVÍ Ve snaze chránit si registrované doménové jméno si jeho držitelé v některých případech registrují doménové jméno jako ochrannou známku. Pokud jde o registraci doménového jména jako ochranné známky, je nutné vzít v potaz tu část, která tvoří jeho rozlišovací schopnost. Jako ochrannou známku lze tudíž registrovat především tu část doménového jména, která tvoří doménu druhého stupně. Vrcholové domény za tečkou (např. .cz) jsou druhovými označeními, stejně tak jako označení www (world wide web) a nebudou proto považovány za směrodatné pro registraci doménového jména jako ochranné známky. Již v několika případech Úřad průmyslového vlastnictví (dále jen ÚPV) odmítl registrovat doménové jméno jako ochrannou známku. V odůvodněních těchto rozhodnutí se opíral především o nedostatečnou rozlišovací způsobilost nebo klamavost. Jako příklad lze uvést doménové jméno www.patenty.cz, které bylo odmítnuto k registraci jako ochranná známka pro svou klamavost v tom smyslu, že průměrný spotřebitel si pod tímto označením představí internetovou adresu, o níž by se právem mohl domnívat, že je adresou konkrétního, resp. oficiálního informačního přehledu o patentech a mohl by se zdržet vyhledávání skutečných věrohodných přehledů. V odůvodnění tohoto rozhodnutí bylo uvedeno, že přihlášené slovní označení www.patent.cz bude spotřebitelskou veřejností bezpochyby vnímáno jako internetová adresa, složená z prvku “www”, označujícího síť world wide web, a dále z doménového jména “.patent.cz”, přičemž “.cz” je vrcholnou doménou, pod níž registruje doménová jména český národní registrátor. Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 24 Podle ÚPV je, z technického hlediska, uvedené označení naprosto nedělitelným, unikátním a originálním celkem, který jako takový plní funkci identifikace konkrétního počítače v rámci počítačových sítí. Kromě identifikační funkce však doménové jméno plní také další funkce, např. propagační či informační. Z hlediska běžného spotřebitele není ale toto označení vnímáno jako jeden nedělitelný celek. V době rostoucí známosti a užívání Internetu je nepochybné, že spotřebitel v přihlášeném označení zcela jednoznačně vnímaném jako internetová adresa, resp. webová stránka, rozezná následující části - prvek “www”, jakožto označení nejrozšířenějšího informačního síťového systému v oblasti Internetu, který je přítomen v drtivé většině internetových adres, dále prvek “patent” doménu, která jakožto hlavní část doménového jména z uživatelského hlediska nejvíce plní identifikační funkci internetové adresy a prvek “cz”, který indikuje, pod kterým národním správcem je doménové jméno registrováno. Po mnoha letech od rozšíření celosvětové počítačové sítě s jejím mnohostranným komerčním využitím, kdy jsou adresy webových stránek různých podnikatelských subjektů prezentovány opakovaně ve všech sdělovacích prostředcích, nelze předpokládat, že by průměrný spotřebitel vnímal označení domény jako součást ochranné známky přihlašovatele. Nejvyšší informační, vypovídací a rozlišující hodnotou v rámci přihlášeného označení disponuje doména, prvek “patent”, podle níž se spotřebitel ponejvíce orientuje. Z hlediska známkoprávního je tedy potřeba doménu obecně posuzovat jako tu část, která může být za splnění podmínek kladených zákonem na rozlišovací způsobilost označení schopna slovnímu označení ve formě internetové adresy přinést dostatečnou rozlišovací způsobilost.9 Mediálně známý spor ve spojení s ochrannými známkami a doménovými jmény byl veden v souvislosti s doménami „sprace.cz“ a „prace.cz“. Držitel doménového jména a zároveň vlastník ochranné známky „prace.cz“ podal námitky proti zápisu kombinovaného označení „S práce“ do rejstříku ochranných známek a to z důvodu možné zaměnitelnosti či asociaci obou označení. Pro lepší představu jsou zde vyobrazena obě označení. ÚPV konstatoval, že je nepochybné, že obě porovnávaná označení obsahují foneticky, vizuálně a významově shodný slovní prvek „práce“, resp. „prace“, neboť jejich odlišnost v 9 Blíže viz rozhodnutí Úřadu průmyslového vlastnictví O-125316. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 25 interpunkci není z hlediska ZOZ rozhodná. Spornou otázkou, kterou se bylo nutno zabývat, bylo tvrzení přihlašovatele, že tyto slovní prvky nelze v obou případech považovat za dominantní, jestliže jsou navíc nedistinktivní, a tudíž samy o sobě nejsou způsobilé zápisu do rejstříku ochranných známek. Pro posouzení případu, tedy stanovené podobnosti označení, bylo zásadní, jakým celkovým dojmem působí porovnávaná označení na veřejnost. Je zřejmé, že v případě přihlašovaného označení „S práce“ je slovnímu prvku „práce“ předřazen obrazový prvek připomínající písmeno „S“ světlé barvy, které je umístěno na kruhové ploše tmavší barvy. Naopak namítaná ochranná známka (prace.cz) zcela evidentně představuje doménové jméno internetové adresy www.prace.cz, což na první pohled nelze seznat z provedení přihlašovaného označení. Současně předřazený písmenný prvek, který je v obchodním styku vnímán přednostně, dodává slovnímu prvku „práce“, dle názoru ÚPV, zcela jiný význam, nikoliv dominantní, než zaujímá stejný slovní prvek v celkové kompozici namítané ochranné známky. Vyplývá to ze skutečnosti, že slovní prvek „práce“ či „prace“ je z hlediska ZOZ prvkem značně slabým s velmi nízkou distinktivitou, kterou získá teprve v kombinaci s dalšími slovními či obrazovými prvky. V daném případě je tudíž přihlašované označení, co do vizuálního a fonetického vjemu, dostatečně odlišné od namítané ochranné známky. Pro úplnost je nutno ještě dodat, že kombinované ochranné známky jsou jejich vlastníci povinni užívat v podobě neměnící jejich rozlišovací způsobilost. V rámci správního řízení tudíž odvolací orgán námitku vlastníka ochranné známky „prace.cz“ zamítl a přihlašovanou ochrannou známku „S práce“ zapsal.10 2.6.2 SOUDNÍ ŘEŠENÍ SPORU Zákon o vymáhání práv z průmyslového vlastnictví určuje, mimo již uvedené, také věcnou příslušnost pro řešení sporů z práv k průmyslovému vlastnictví, tedy také k ochranným známkám. Podle tohoto zákona rozhoduje jako soud prvního stupně ve sporech o nárocích vycházejících z průmyslového vlastnictví, o nárocích z ohrožení a porušení práv z průmyslového vlastnictví a o nárocích na vydání bezdůvodného obohacení získaného na úkor toho, komu svědčí práva z průmyslového vlastnictví, Městský soud v Praze. Tento soud rovněž rozhoduje v České republice jako soud prvního stupně ve věcech, jejichž předmětem je ochranná známka Společenství a přezkoumává pravomocná správní rozhodnutí Úřadu průmyslového vlastnictví. Při těchto řízeních Městský soud v Praze jedná a rozhoduje ve specializovaných senátech složených z předsedy a dvou soudců. Městský soud v Praze se již zabýval několika konflikty ochranných známek s doménovými jmény. Jako odvolací soud rozhodoval ve věci také Vrchní soud v Praze a známé jsou také rozhodnutí Nejvyššího soudu České republiky o dovolání v těchto věcech. 10 Blíže viz rozhodnutí Úřadu průmyslového vlastnictví O-344712. Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 26 Doménové jméno quilt.cz11 V tomto rozhodnutí o předběžném opatření je odpůrci (držiteli doménového jména) uložena povinnost zdržet se užívání doménového jména www.quilt.cz, které odpovídá slovní ochranné známce „QUILT“ jejímž vlastníkem je žalobce. Odpůrce podniká ve stejné oblasti jako žalobce, tj. především ve výrobě prošívaného zboží a navíc ve stejném regionu. Soud v tomto rozhodnutí došel k závěru, že je sice pravdou, že v případě registrování internetové domény platí pravidlo "first come, first serve", avšak registrace doménového jména nemá stejný statut jako ochranná známka a je tak pouze na žadateli o zápis příslušné domény, aby se vyvaroval porušování něčí ochranné známky. Prioritu má proto zaregistrovaná ochranná známka žalobce a právem se proto žalobce dovolává ochrany i formou předběžného opatření. Doménové jméno ceskapojistovna.cz12 Ve sporu o uvedené doménové jméno proběhlo řízení jak v prvním, tak i ve druhém stupni. Soud prvního stupně v tomto případě rozhodl, že žalovaný (držitel doménového jména) tím, že si pro sebe registroval předmětné doménové jméno, porušil práva žalobce k obchodní firmě i ochranným známkám. Své rozhodnutí opřel mimo jiné i o na právní úpravu obchodní firmy v ustanovení § 8 a násl. zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ObchZ), kterou je podnikatel povinen užívat a je rovněž oprávněn pod jejím zněním nabízet veřejnosti své výrobky a služby, což v sobě zahrnuje i právo, pod označením shodným se zněním obchodní firmy, prezentovat se na Internetu. Užít označení shodného s obchodní firmou pro doménové jméno však žalovaný žalobci znemožnil a tím i omezil jeho možnost prezentovat nabídku služeb. Obdobný závěr platí i ohledně práva žalobce užívat ochrannou známku a zahrnuje právo tuto známku (jejíž součástí je text "Česká pojišťovna") užít i v prostředí Internetu. Svým jednáním však žalovaný i toto právo žalobci nepřípustně omezil. Soud dále poukázal na nezdar jednání žalobce s žalovaným před zahájením řízení. Skutečnost, že peněžní částka, kterou žalovaný za dobrovolný převod doménového jména požaduje, mnohonásobně přesahuje výši nákladů s udržováním registrace doménového jména, implikuje spekulativní záměr žalovaného při registraci předmětného doménového jména. V opravném řízení soud k námitkám odvolatele (držitele doménového jména) uvedl, že je nerozhodné, že doménové jméno prvního žalovaného zní "ceskapojistovna" a nikoli Česká pojišťovna (jak zní kmen obchodní firmy žalobce a text v jeho ochranných známkách), neboť to je dáno technickými možnostmi označování v internetové síti. Je třeba proto dovodit, že znění doménového jména je totožné se zněním obchodní firmy žalobce a 11 Rozhodnutí Krajského soudu v Plzni o předběžném opatření ve věci doménového jména www.quilt.cz, ze dne 21.12.2000, sp.zn. 22 Cm 38/2000. 12 Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze o odvolání ve věci doménového jména „ceskapojistovna.cz“, sp.zn. 2 Cm 290/2001-39. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 27 textem ochranných známek. Výlučné právo užívat obchodní firmu i ochrannou známku všeobecně známou náleží žalobci, a to zcela nepochybně i v síti Internetu. Je dále rozhodné, že osoba v Internetu hledající informace o žalobci a jeho nabídce služeb takové označení shodné s obchodní firmou – pravidelně sama zadá a bude předpokládat otevření webových stránek žalobce. Tak tomu však za daného stavu není, nahlížející osobě se otevře stránka s nabídkou služeb třetí osoby (serveru, jenž poskytuje služby webhostingu, apod.). Rozhodné dále je, že zde není žádný právem uznaný důvod k tomu, aby žalovaný takto užil (přihlásil u registrátora) jako doménové jméno znění obchodní firmy žalobce a text jeho všeobecně známé ochranné známky Oproti právu žalobce nerušeně užívat předmětné označení Česká pojišťovna i v internetové síti jako doménové jméno tak nestojí relevantní rovnocenné (event. ještě silnější) právo žalovaného. Časová priorita v přihlášení u registrátora k uznání práva prvního žalovaného nepostačuje. Na závěru, že žalovaný zasáhl do uvedených práv žalobce, nic nemění skutečnost, že on sám na stránce, jež se otevře při zadání domény, nenabízí žádné služby ani výrobky, ani skutečnost, že žalobce své webové stránky umístil v doméně s odlišným označením. 2.7 Doménová jména a nekalá soutěž Další z možných právních institutů, které lze aplikovat na konflikty v souvislosti s doménovými jmény je nekalá soutěž. V praxi již několikráte byly jak generální klauzule, tak také některé zvláštní skutkové podstaty nekalé soutěže soudy v těchto případech aplikovány (konkrétní rozhodnutí viz dále). Kromě generální klauzule nekalé soutěže v § 2976 OZ může neoprávněná registrace či užití doménového jména kolizního s ochrannou známkou naplňovat také zvláštní skutkové podstaty nekalé soutěže upravené v § 2977 a násl. OZ. Soudní praxí jsou často aplikovány skutkové podstaty vyvolání nebezpečí záměny (§ 2981 OZ) a parazitování na pověsti (§ 2982 NOZ). V této souvislosti lze zmínit zajímavé rozhodnutí Krajského soudu v Praze ve věci doménového jména wwwpaegas.cz.13 V daném případě soud totiž dospěl k závěru, že žalobce i žalovaný jsou soutěžiteli v hospodářské soutěži, byť nejde o vztah přímého soutěžitele žalobce, neboť žalovaný neposkytuje telekomunikační služby, účastníci se však setkávají na Internetu, kde propagují a nabízejí své služby, byť každý z jiné oblasti. Pokud žalovaný při nabídce svých služeb používá označení, které je podobné označení, jež na stejném „trhu“ již dříve používá žalobce, jde o jednání v rozporu s dobrými mravy soutěže a takové jednání je objektivně způsobilé přivodit žalobci a potažmo i spotřebitelům (návštěvníkům Internetu) újmu. Soud v tomto případě vymezil „relevantní trh“ bez ohledu na předmět nabídky, který je pojmovým znakem takového trhu. Zohlednit v tomto případě lze skutečnost, že jde o konflikt o zákazníka (resp. uživatele Internetu). 13 Rozhodnutí Krajského soudu v Praze o předběžném opatření ve věci doménového jména wwwpaegas.cz ze dne 12.4.2001, sp.zn. Nc 1072/2001-7. Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 28 Dále lze uvést rovněž několik případů použití zvláštních skutkových podstat nekalé soutěže. Vycházet lze ze sporu o doménové jméno quilt.cz (r. 2000).14 Podle mínění soudu v tomto rozhodnutí se může oprávněný nositel obchodní firmy, resp. vlastník ochranné známky, domáhat ochrany, pokud je dotčen, kromě jiného, nebezpečím vyvolání záměny, či parazitování na pověsti. Při podnikání ve stejném oboru činnosti, v daném případě šlo o textilní výrobu, může dojít k nebezpečí záměny o výrobci alespoň u spotřebitelské obce používající Internet. V rozhodnutí se výslovně hovoří o vyvolání nebezpečí záměny a parazitování na pověsti. Vyloučeny však nejsou ani další zvláštní skutkové podstaty nekalé soutěže. 2.7.1 SOUDNÍ ŘEŠENÍ SPORU Také v případech nekalosoutěžního jednání v souvislosti s doménovými jmény již bylo publikováno několik soudních sporů. Dílčí závěry z nich jsou použity na různých místech této práce, zde jsou předloženy některé další okolnosti. Doménové jméno wwwpaegas.cz15 Již několikrát v této práci citované je rozhodnutí o předběžném opatření ve věci wwwpaegas.cz. Žalovaný si dne 19.8.2000 zaregistroval doménu wwwpaegas.cz, pod kterou provozoval webové stránky s pornografickým obsahem. Soud dospěl k závěru, že žalovaný tím, že požívá doménové jméno způsobilé vyvolat nebezpečí záměny žalobce a žalovaného, jako provozovatelů předmětných webových stránek, popřípadě vyvolávající dojem, že žalovaný má nějaký zvláštní vztah k žalobci, se žalovaný dopouští nekalosoutěžního jednání. Spekulativní zaregistrování doménového jména žalovaným zvyšuje počet přístupů na jeho domovské stránky a tím i zisk žalovaného. Vzhledem k obsahu stránek žalovaného dochází k poškozování dobré pověsti žalobce. Spekulativnost jednání žalovaného dokládá i zaregistrování dalších domén: wwwannonce.cz, wwwatlas.cz, wwweurotel.cz, wwwidnes.cz, wwwseznam.cz. Žalobce se svého nároku domáhá z titulu ochrany před jednáním nekalé soutěže. Aby šlo o nekalou soutěž, soud musel zvážit současné splnění základních kritérií, tj. jednání v hospodářské soutěži, jednání musí být v rozporu s dobrými mravy soutěže a musí být objektivně způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. V daném případě soud dospěl k závěru, že žalobce i žalovaný jsou soutěžiteli v hospodářské soutěži byť nejde o vztah přímého soutěžitele žalobce, neboť žalovaný neposkytuje telekomunikační služby. Účastníci se však setkávají na Internetu, kde propagují a nabízejí své služby, byť každý z jiné oblasti. Pokud žalovaný při nabídce svých služeb používá označení, které je podobné označení, jež na stejném „trhu“ již dříve používá žalobce, jde 14 Rozhodnutí Krajského soudu v Plzni o předběžném opatření ve věci doménového jména www.quilt.cz, ze dne 21.12.2000, sp.zn. 22 Cm 38/2000. 15 Rozhodnutí Krajského soudu v Praze o předběžném opatření ve věci doménového jména wwwpaegas.cz ze dne 12.4.2001, sp.zn. Nc 1072/2001-7. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 29 nepochybně o jednání v rozporu s dobrými mravy soutěže a takové jednání je objektivně způsobilé přivodit žalobci a potažmo i spotřebitelům (uživatelům Internetu) újmu. Vzhledem k tomu, že tato potenciální újma s ohledem na rychlost a snadnou dostupnost informací přenášených prostřednictvím Internetu vzniká denně, lze odůvodnit závěr soudu, že je potřeba zatímně upravit poměry účastníků. S ohledem na shora uvedené soud návrhu na nařízení předběžného opatření v části, v níž se žalobce domáhal uložení povinnosti žalovanému zdržet se užívání doménového jména wwwpaegas.cz, vyhověl. Ohledně návrhu žalobce na uložení povinnosti třetí osobě, která není účastníkem řízení, CZ.NIC, z.s.p.o. jako subjektu spravujícímu doménu .cz a registrující doménová jména pod doménou .cz, soud návrh neshledal důvodným. S odkazem na znění pravidel registrace doménových jmen v doméně .cz soud dospěl k závěru, že nařízení předběžného opatření vůči žalovaném je dostatečné k postupu podle bodu 6.1. pravidel a je věcí žalobce, aby se CZ.NIC, z.s.p.o. o této skutečnosti dozvěděl. Dle názoru soudu nelze uložení povinnosti na této osobě spravedlivě žádat. Doménové jméno www.sprace.cz16 Zajímavé jsou rovněž soudní rozhodnutí vydaná v souvislosti se sporem o doménu www.sprace.cz. Soudní řízení v této věci navazuje na rozhodnutí ÚPV, uvedené výše. V souvislosti s tímto doménovým jménem bylo nejprve vydáno rozhodnutí o předběžném opatření a následně bylo provedeno soudní řízení jak v prvním, tak i ve druhém stupni. Pro potřeby této práce budou dále uvedeny pouze závěry, ke kterým soudy nakonec došly. Nejprve bylo prvoinstančním soudem rozhodnuto v předběžném opatření o povinnosti zdržet se užívání domény sprace.cz. Odvolací soud však dospěl k závěru, že žalovanému nelze uložit zákaz nabízet v prostředí Internetu shodné služby, které nabízí žalobce, nelze ani obecně jemu i komukoli dalšímu uložit zákaz užívat slovo „práce", jako slovo obecné, druhové, čemuž odpovídá v prostředí Internetu označení „prace". Pokud žalobci náleží právo užívat doménu „prace.cz", pak pouze toto označení je pro něho chráněno a jako takové mu poskytuje (zejména v postavení ve výčtu při zadání určitého hesla v internetových vyhledávačích) výhodu - a to i soutěžní výhodu - oproti jiným poskytovatelům služeb s jiným zněním doménových jmen. Pokud je pak použito již v označení domény s určitou obměnou či doplněním označení žalobce „prace", pak rozhodné je posouzení, zda je tím do práva žalobce, jež se opírá o předchozí dlouhodobé užití tohoto označení k určitému účelu, takto zasaženo či nikoli, především pak, zda je vyvoláno nebezpečí přímé či nepřímé (v možnostech asociací) záměny účastníků či jejich produktů, zda může být užívání považováno za využívání pověsti jiné domény či nikoli, tedy obecně, zda při tvrzení nekalé soutěže jsou splněny podmínky ustanovení § 44 odst. 1 ObchZ. V daném stádiu řízení o vydání předběžného opatření, kdy rozhodné skutečnosti jsou osvědčovány a dokazování ani zčásti neproběhlo, měl také odvolací soud za to, že není 16 Rozhodnutí Městského soudu v Praze ve věci doménového jména „sprace.cz“, ze dne 23.11.2006 sp.zn. 15 Cm 46/2004-918. Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 30 osvědčeno jak jednání nekalé soutěže žalovaného podle tvrzení žalobce a dále že není osvědčena podmínka nezbytnosti úpravy poměrů účastníků z hlediska vytýkaným jednáním dotčené veřejnosti. Předběžné opatření proto bylo zamítnuto. Pokud jde o řízení ve věci samé, žalobce se podanou žalobou domáhal uložení povinnosti žalovanému zdržet se užití domény "sprace.cz" a označení "sprace" za účelem nabízení a propagace služeb zprostředkování zaměstnání a nabídky pracovních příležitostí prostřednictvím Internetu, neboť podle jeho názoru je zcela zřejmá zaměnitelnost domény žalovaného "sprace.cz" a služby "sprace" s doménou užívanou žalobcem "prace.cz" a jeho ochrannou známkou "prace.cz" a to z důvodu existence shodného dominantního prvku "prace". Soud se ve svém rozhodnutí opřel o několik důležitých dílčích závěrů. Předně vymezil doménové jméno jako sled písmen umožňující identifikaci jednotlivého počítače v rámci internetové sítě a komunikaci s tímto počítačem prostřednictvím jiných počítačů zapojených do téže sítě. K dalším funkcím domény patří funkce vyhledávací, propagační, informační a soutěžní v nejširším slova smyslu, tj. přispívat k získání, udržení nebo zlepšení soutěžní pozice uživatele doménového jména vůči jiným soutěžitelům. Doménové jméno prakticky slouží k identifikaci a vyhledávání určité domovské stránky s určitým obsahem. Soud dospěl k závěru, že v projednávané věci je sice jednání žalovaného jednáním v hospodářské soutěži, nejedná se však o jednání, které je v rozporu s dobrými mravy soutěže objektivně způsobilé přivodit újmu žalobci, jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům (v daném případě uživatelům Internetu). K otázce zaměnitelnosti obou označení domén účastníků řízení poukázal soud na nutnost jiného pohledu na uživatele Internetu jako na "průměrného spotřebitele". Podle jeho názoru již "průměrný" uživatel Internetu (a tedy potencionální návštěvník stránek účastníků) si je vědom důležitosti každého písmene, číslice a znaménka v označení jakékoli adresy v internetové síti a tedy i nezbytnosti naprosto přesného užití určitého doménového jména k otevření jím výhradně žádaných webových stránek (pokud neužije vyhledávače k nabídce adres při zadání konkrétního hesla). Pak nelze mít za osvědčené, že zněním doménových jmen webových stránek účastníků "průměrný" uživatel Internetu bude maten a nerozliší je. Proto ani po provedeném dokazování nebylo žalobcem prokázáno jednání nekalé soutěže žalovaného. Uživatel Internetu při užití domény žalovaného a využívání služeb prostřednictvím internetových stránek žalovaného zobrazených po zadání adresy při každém svém kroku na těchto stránkách ví, že se jedná o internetové stránky žalovaného a nemůže nabýt dojmu, že žalovaný je nějakým způsobem ve vztahu se žalobcem s ohledem na doménu žalobce prace.cz a poskytovanou službu práce (je tomu tak především díky typickému obrazovému prvku připomínající písmeno "S" bílé barvy, umístěnému v červené ploše různých tvarů). Soud byl proto toho názoru, že z pohledu průměrného uživatele Internetu nemůže dojít k zaměnitelnosti domén žalobce prace.cz a žalovaného sprace.cz. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 31 Soud tedy dospěl k závěru, že v řízení nebyla prokázána žalobcem tvrzená zaměnitelnost označení "sprace" a domény sprace.cz, užívané žalovaným, s označením "prace" a doménou prace.cz, užívané žalobcem. 2.8 Doménová jména a obchodní firma Povinným identifikačním znakem podnikatele zapsaného v obchodním rejstříku je obchodní firma. Právní úpravu obchodní firmy upravují ustanovení § 423 OZ, kde je obchodní firma definována jako jméno, pod kterým je podnikatel zapsán do obchodního rejstříku. 2.8.1 SOUDNÍ ŘEŠENÍ SPORU Doménové jméno www.scanservice.cz17 V tomto případě se opřel soud o závěr z již výše publikovaného rozhodnutí ve věci www.quilt.cz, že registrace doménového jména nepožívá ochrany tak, jako tomu je u zapsané ochranné známky ve smyslu příslušného ustanovení ZOZ. Analogicky soud usoudil, že rovněž nelze užíváním domény zasahovat do práv nositele obchodní firmy zapsané do obchodního rejstříku a to zejména tehdy, vyvíjí-li tento nositel firmy shodnou nebo obdobnou podnikatelskou činnost vyvíjenou s uživatelem domény. Zápis a užívání domény shodné nebo zaměnitelné s obchodní firmou jiného podnikatele a rovně soutěžitele střetávajícího se v hospodářské soutěži na shodném nebo obdobném trhu nabídky a poptávky může a nutně musí vyvolat nepřípustné nebezpečí záměny těchto subjektů. Soud vycházel ze skutečnosti, že se oba dotčené subjekty pohybují ve shodném oboru podnikání a nabízejí mimo jiné tzv. digitalizaci listinné dokumentace, a to rovně prostřednictvím Internetu jako rozšířené formy poskytování informatiky a nabídky služeb své společnosti. Užitím názvu domény www.scanservis.cz foneticky shodného s názvem domény www.scanservice.cz a obchodní firmy navrhovatele (ochrannou známku stejného znění v té době navrhovatel nevlastnil) může dojít k nebezpečí záměny o poskytovateli služeb nabízených prostřednictvím Internetu a tudíž nežádoucímu zásahu do práv druhého soutěžitele. Soud proto shledal návrh na nařízení předběžného opatření opodstatněným s tím, že byly splněny podmínky pro zatímní úpravu poměrů účastníků vyžadované ustanovením § 74 odst. 1 zákona č. 99/1963 Sb., Občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen OSŘ). Vrchní soud, který rozhodoval o odvolání, se opřel o následující závěry. V daném případě žalobce požádal o vydání předběžného opatření, jímž má být uloženo žalovanému zdržet se užívání doménového jména www.scanservis.cz, jak plyne z povahy opatření, po 17 Rozhodnutí Městského soudu v Praze ze dne 19.6.2001, č.j. Nc 1098/2001-6 a následné rozhodnutí Vrchního soudu v Praze o předběžném opatření ve věci doménového jména www.scanservice.cz ze dne 31.1.2002. Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 32 dobu řízení ve věci samé. Shodně se soudem prvního stupně i soud odvolací dospěl k závěru, že podmínky pro vydání navrženého předběžného opatření podle § 74 a násl. OSŘ byly splněny. Přitom nelze nijak dovodit, že by příkaz obsažený v předběžném opatření nepřiměřeně žalovaného v jeho právech omezoval. Je osvědčeno právo žalobce ke znění jeho obchodní firmy, její podstatnou částí je slovo scanservice, právo k registrované doméně www.scanservice.cz, a že tato práva jsou časově starší než právo žalovaného k doméně www.scanservis.cz. Jen nepatrná odlišnost v označení uvedených domén a jejich fonetická shoda za situace, kdy jsou na nich nabízeny i shodné služby a budou tedy vyhledávány shodným okruhem zákazníků, osvědčuje možnost záměn účastníků. Námitka žalovaného, že příkaz předběžného opatření je nevykonatelný, resp. jím neproveditelný, také neobstála. Je věcí žalovaného zda a jak příkaz splní. Možným plněním je např. ukončení automatického přesměrování z uvedení domény žalovaného na jeho další doménu a umístění vhodného nápisu o dočasném vyřazení stránek z provozu na předmětné doméně bez uvedení označení jejího držitele. 2.9 Doménová jména a ochrana osobnosti Spory o doménová jména postavené na osobnostních právech se opírají o práva na ochranu osobnosti upravená v § 81 a násl. OZ. Na základě těchto ustanovení ochrany požívají zejména život a důstojnost člověka, jeho zdraví a právo žít v příznivém životním prostředí, jeho vážnost, čest, soukromí a jeho projevy osobní povahy. V tomto ohledu se doménové jméno může dostat do konfliktu především se jménem a příjmením fyzické osoby. Pokud je dostatečně charakteristickým, může být takto chráněn i pseudonym.18 Některá další osobnostní práva, např. občanská čest, soukromí či projevy osobní povahy, mohou být narušena prostřednictvím obsahu www stránek, které jsou pod doménovým jménem dostupné. V české i zahraniční soudní praxi jsou známé v oblasti ochrany osobnosti především případy doménových jmen zahrnující jména známých osobností. Jako příklad v České republice lze uvést spor o doménu dagmarhavlova.cz, na které byly provozovány stránky s pornografií. 2.10Doménová jména a autorské dílo Definici autorského díla obsahuje zákon č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů. Autorské dílo je v ustanovení § 1 odst. 1 autorského zákona definováno jako dílo literární a dílo vědecké, které je jedinečným výsledkem tvůrčí činnosti autora a je vyjádřeno v jakékoliv objektivně vnímatelné podobě včetně podoby elektronické, trvale nebo dočasně, bez ohledu na jeho rozsah, účel nebo význam. 18 Ze zkušenosti ze zahraničí lze zmínit v tomto směru např. spor o umělecké jméno Madonna. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 33 Není pochyb, že pod „objektivně vnímatelnou podobu“ můžeme zařadit rovněž posloupnost písmen tvořící doménové jméno. Definici autorského díla by však odpovídalo pouze doménové jméno, které bude jedinečným výsledkem tvůrčí činnosti. Právě tato jedinečnost je klíčová pro určení, zda doménové jméno lze považovat za dílo autorské. V běžné mluvě používaná slova, která se stala doménovými jmény (např. výše zmíněná doména prace.cz) nelze v žádném případě považovat za autorské dílo. Na rozdíl od toho za autorské dílo by bylo možné považovat například doménu rumcajs.cz. 2.11Řešení sporů o doménová jména Z pohledu procesního, jak UDRP, tak i Nařízení 874/2004/ES počítají s cestou mimosoudního řešení sporů o doménová jména, tzv. ADR, z angl. Alternative Dispuse Resolution. Jde o specifický postup, který je projevem autoregulace internetu a hledáním nejrychlejší cesty řešení sporů v jeho podmínkách, mezi subjekty pocházejícími často z různých koutů světa. V případě těchto ADR řízení zahájených v souladu s UDRP či Nařízením 874/2004/ES nebrání nic tomu, aby se kterákoliv strana obrátila kdykoliv v jeho průběhu, příp. i po vydání rozhodnutí, na soud a proběhlo tak řádné soudní řízení. Zahájené ADR nezakládá překážku litispendence ve vztahu k soudnímu řízení. To platí i v případě, že ADR již proběhlo a jeho výsledek byl aplikován příslušným správcem domény. Aby se předešlo neoprávněným zásahům do práv držitelů doménových jmen, stanoví pravidla UDRP (čl. 4 (k)) desetidenní ochrannou lhůtu, ve které držitel doménového jména, který prohrál ADR řízení a cítí se být jeho výsledkem poškozený na svých právech, může podat žalobu k příslušnému soudu a tím odložit implementaci rozhodnutí ADR (tj. zrušení nebo převod domény) až do doby, než bude znám výsledek soudního řízení. K tomu lze dodat, že soudní řízení je jedinou cestou nápravy rozhodnutí vydaného v rámci ADR, které je koncipováno jako jednoinstanční. K nápravě rozhodnutí vydanému v rámci ADR nelze použít ani možnosti rozhodčího řízení. Procesní pravidla jsou přizpůsobena požadavkům ADR jsou jednoduchá a umožňují co nejrychlejší dosažení výsledku. Za tím účelem jsou v Pravidlech ADR stanoveny téměř pro každou fázi rozhodování časové lhůty. Obecně lze však říci, že procesní pravidla aplikovaná v ADR sporech v režimu UDRP jsou velmi volná a široká tak, jak to odpovídá obecně kategorii ADR a blíží se rozhodčímu řízením. Lze říci, že systém řešení sporů zavedený ICANN je efektivní a podle dostupných informací činí průměrná doba sporu o doménové jméno v režimu UDRP Arbitrážním a mediačním centrem při WIPO 45 dnů, což je nesrovnatelné s obdobnými řízeními před soudy. V případě ADR v doméně .eu, průměrná doba řízení činí 4 měsíce, což je dáno zejména povinností dodržet lhůty dané Nařízením 874/2004/ES. Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 34 ICANN v současné době poskytlo oprávnění k poskytování ADR v režimu UDRP pěti poskytovatelům této služby: • Asijské centrum pro řešení sporů o doménová jména (ADNDRC)19 • Národní arbitrážní fórum (NAF)20 • Arbitrážní a mediační centrum při WIPO • Arabské centrum pro řešení sporů o doménová jména (ACDR)21 • Arbitrážní centrum pro internetové spory při Rozhodčím soudu při Hospodářské komoře České republiky a Agrární komoře České republiky (CAC)22 CAC je od roku 2006 zároveň jediným poskytovatelem řešení sporů o doménová jména .eu. Procesní pravidla řešení sporů se řídí kromě uvedených pramenů také Doplňkovými pravidly těchto akreditovaných poskytovatelů služeb ADR. Samotný poskytovatel služeb ADR o sporu nerozhoduje, má administrativní úkoly směrem k pověření expertů (označování nepřesně také jako rozhodci) či zajištění komunikace mezi stranami a rozhodovacím panelem (resp. senátem) po dobu celého průběhu řízení. Přímá komunikace stran sporu s porotci není možná proto, aby byla zachována maximální míra objektivity řízení. Poskytovatelé služeb ADR proto přidělují pro řízení také administrátora, na kterého se strany se svými podáními mohou obracet. SHRNUTÍ KAPITOLY Doménové jméno lze chápat jako v širším pojetí Občanského zákoníku jako nehmotnou věc, jejichž právní ochrana je dána nepřímo ochranou držby a ustanoveními proti nekalé soutěži. Nejčastější spory o doménová jména vznikají v souvislosti s kolizemi s ochrannými známkami, které jsou totožné nebo zaměnitelné s doménovým jménem. Velmi efektivní způsob řešení takových sporů nabízí tzv. alternativní řešení sporů, které mají povahu rozhodčího řízení. 19 Asian Domain Name Resolution Center. Rozhodovací činnost začala 28. února 2002 a jde o společný projekt Čínské mezinárodní ekonomické a obchodní arbitrážní komise (CIETAC), Hongkongského mezinárodního arbitrážního centra (HKIAC) a Korejského výboru pro řešení sporů o internetové adresy (KIDRC). 20 The National Arbitration Forum. Rozhodovací činnost začala 23. prosince 1999. 21 Arab Center for Domain Name Dispute Resolution. Oprávnění získalo 18. května 2013. 22 The Czech Arbitration Court (CAC). Získal oprávnění rozhodovat spory o gTLD v lednu 2008. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 35 3 AUTORSKÁ PRÁVA NA INTERNETU RYCHLÝ NÁHLED KAPITOLY Internet velmi často slouží jako prostředek k porušování autorských práv. Tato kapitola se proto zejména zaměřuje na pojmy autorského práva, jako je autorské dílo, autor, majetková a osobností práva a uvádí je do kontextu jejich ochrany v prostředí internetu. CÍLE KAPITOLY Po prostudování této kapitoly budete umět: • definovat autorské dílo, • vybrat vhodný nástroj ochrany autorského díla na internetu. ČAS POTŘEBNÝ KE STUDIU 120 minut KLÍČOVÁ SLOVA KAPITOLY Autor, autorské dílo, creative common, licenční smlouva. Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 36 3.1 Základní pojmy autorského zákona Charakteristika a základní pojmy autorského práva, zákonné licence a výjimky, zpřístupňování autorského díla na internetu, stahování autorského díla DEFINICE - AUTORSKÉ DÍLO Autorské dílo je definováno a autorském zákoně: Dílo literární a jiné dílo umělecké a dílo vědecké, které je jedinečným výsledkem tvůrčí činnosti autora a je vyjádřeno v jakékoli objektivně vnímatelné podobě včetně podoby elektronické, trvale nebo dočasně, bez ohledu na jeho rozsah, účel nebo význam (dále jen "dílo"). (§ 2/1 AutZ) K jednotlivým definičním znakům autorského díla: 1) jde o dílo literární a jiné dílo umělecké a dílo vědecké: původ autorského díla je zakořeněn v umělecké či vědecké činnosti, 2) je jedinečným výsledkem tvůrčí činnosti autora: jedinečný výsledek tvůrčí činnosti je dán téměř nulovou pravděpodobností, že by ve stejné době různí autoři vytvořili totožné dílo, 3) je vyjádřeno v jakékoli objektivně vnímatelné podobě včetně podoby elektronické: pro vznik autorského práva nestačí pouhá myšlenka v hlavě autora, myšlenku je nutno zachytit tak, aby ji bylo možno vnímat dalšími osobami, 4) trvale nebo dočasně: nezáleží na době trvání po kterou autorské dílo existovalo, tedy nic nebrání vzniku autorského díla v cache paměti počítače apod., 5) bez ohledu na jeho rozsah, účel nebo význam: je rovněž nepodstatné, jde-li např. o dokument mající stovky stran nebo reklamní slogan. V některých případech jsou chráněny jako autorská díla také takové výstupy, které postrádají znak jedinečnosti. Taková označujeme jako autorská díla fiktivní: Za dílo se považuje též počítačový́ program, je-li původní v tom smyslu, že je autorovým vlastním duševním výtvorem. Databáze, která je způsobem výběru nebo uspořádáním obsahu autorovým vlastním duševním výtvorem a jejíž součásti jsou systematicky nebo metodicky uspořádány a jednotlivě zpřístupněny elektronicky či jiným způsobem, je dílem souborným. Jiná kritéria pro stanovení způsobilosti počítačového programu a databáze k ochraně se neuplatňují. Fotografie a dílo vyjádřené postupem podobným fotografii, které jsou původní ve smyslu věty první, jsou chráněny jako dílo fotografické. (§ 2/2 AutZ) Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 37 Právo autorské se vztahuje na dílo dokončené, jeho jednotlivé vývojové fáze a části, včetně názvu a jmen postav. Předmětem práva autorského je také dílo vzniklé tvůrčím zpracováním díla jiného, včetně překladu díla do jiného jazyka. Sborník, jako je časopis, encyklopedie, antologie, pásmo, výstava nebo jiný soubor nezávislých děl nebo jiných prvků, který způsobem výběru nebo uspořádáním obsahu splňuje podmínky definice autorského díla je dílem souborným. AutZ v § 2 odst. 6 vymezuje autorské dílo také negativně, když stanovuje, co dílem není. Dílem podle AutZ není zejména námět díla sám o sobě, denní zpráva nebo jiný údaj sám o sobě, myšlenka, postup, princip, metoda, objev, vědecká teorie, matematický a obdobný vzorec, statistický graf a podobný předmět sám o sobě. Podle § 3 AutZ se ochrana podle práva autorského se nevztahuje na a) úřední dílo, jímž je právní předpis, rozhodnutí, opatření obecné povahy, veřejná listina, veřejně přístupný rejstřík a sbírka jeho listin, jakož i úřední návrh úředního díla a jiná přípravná úřední dokumentace, včetně úředního překladu takového díla, sněmovní a senátní publikace, pamětní knihy obecní (obecní kroniky), státní symbol a symbol jednotky územní samosprávy a jiná taková díla, u nichž je veřejný zájem na vyloučení z ochrany, b) výtvory tradiční lidové kultury, není-li pravé jméno autora obecně známo a nejde-li o dílo anonymní nebo o dílo pseudonymní; užít takové dílo lze jen způsobem nesnižujícím jeho hodnotu. AutZ rozlišuje mezi zveřejněním a vydáním díla. Autorské dílo je zveřejněno prvním oprávněným veřejným přednesením, provedením, předvedením, vystavením, vydáním či jiným zpřístupněním veřejnosti (tedy také umístěním na internetu prostřednictvím webové stránky). Zahájením oprávněného veřejného rozšiřování rozmnoženin je dílo vydáno. Autorem díla může být pouze fyzická osoba, která dílo vytvořila. Tedy nikoliv právnická osoba (např. obchodní korporace). AutZ pracuje se zákonná domněnkou autorství: Autorem díla je fyzická osoba, jejíž pravé jméno je obvyklým způsobem uvedeno na díle nebo je u díla uvedeno v rejstříku předmětů ochrany vedeném příslušným kolektivním správcem, není-li prokázán opak; to neplatí v případech, kdy je údaj v rozporu s jiným údajem takto uvedeným. Toto ustanovení se použije i tehdy, je-li toto jméno pseudonymem, pokud autorem přijatý pseudonym nevzbuzuje pochybnosti o autorově totožnosti. (§ 6 AutZ) Zákon umožňuje zveřejnit autorovi dílo bez označení jeho totožnosti (dílo anonymní), popřípadě pod krycím jménem nebo pod uměleckou značkou (dílo pseudonymní). Bez souhlasu autora není dovoleno jeho totožnost v těchto případech prozradit. Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 38 Právo autorské k dílu, které vzniklo společnou tvůrčí činností dvou nebo více autorů do doby dokončení díla jako dílo jediné (dílo spoluautorů), přísluší všem spoluautorům společně a nerozdílně (tzv. solidárně). Spoluautorem však není ten, kdo ke vzniku díla přispěl pouze poskytnutím pomoci nebo rady technické, administrativní nebo odborné povahy nebo poskytnutím dokumentačního nebo technického materiálu, anebo kdo pouze dal ke vzniku díla podnět. Z právních úkonů týkajících se díla spoluautorů jsou oprávněni a povinni všichni spoluautoři společně a nerozdílně. O nakládání s dílem spoluautorů rozhodují spoluautoři jednomyslně. Brání -li jednotlivý autor bez vážného důvodu nakládání s dílem spoluautorů, mohou se ostatní spoluautoři domáhat nahrazení chybějícího projevu jeho vůle soudem. Domáhat se ochrany práva autorského k dílu spoluautorů před ohrožením nebo porušením může i jednotlivý spoluautor samostatně. Není-li dohodnuto mezi spoluautory jinak, je podíl jednotlivých spoluautorů na společných výnosech z práva autorského k dílu spoluautorů úměrný velikosti jejich tvůrčích příspěvků, a nelze-li tyto příspěvky rozeznat, jsou podíly na společných výnosech stejné. Autorské právo k autorskému dílu vzniká neformálně, není nutná žádné registrace u správního orgánu. Právo autorské k dílu vzniká okamžikem, kdy je dílo vyjádřeno v jakékoli objektivně vnímatelné podobě. Vzhledem ke své vazbě na nemotný statek zničením věci, jejímž prostřednictvím je dílo vyjádřeno (např. zničený dokument, nahrávka apod.), nezaniká samo autorské právo k dílu. Charakteristickým aspektem autorského práva je jejich dualita. Existují zde vedle sebe totiž výlučná práva osobnostní (§ 11 AutZ) a výlučná práva majetková (§ 12 a násl. AutZ). Osobnostní práva autora jsou spojena s jeho osobou tak, že se jich autor nemůže vzdát, jsou nepřevoditelná a smrtí autora zanikají. Mezi osobnostní práva autora patří: a) právo rozhodnout o zveřejnění svého díla b) právo osobovat si autorství, včetně práva rozhodnout, zda a jakým způsobem má být jeho autorství uvedeno při zveřejnění a dalším užití jeho díla, je-li uvedení autorství při takovém užití obvyklé c) právo na nedotknutelnost svého díla, zejména právo udělit svolení k jakékoli změně nebo jinému zásahu do svého díla, nestanoví-li tento zákon jinak. Je-li dílo užíváno jinou osobou, nesmí se tak dít způsobem snižujícím hodnotu díla. Autor má právo na dohled nad plněním této povinnosti jinou osobou (autorský dohled), nevyplýváli z povahy díla nebo jeho užití jinak, anebo nelze-li po uživateli spravedlivě požadovat, aby autorovi výkon práva na autorský dohled umožnil. Po smrti autora si nikdo nesmí osobovat jeho autorství k dílu, dílo smí být užito jen způsobem nesnižujícím jeho hodnotu a je-li to obvyklé, musí být uveden autor díla, nejdeli o dílo anonymní. Ochrany se může domáhat kterákoli z osob autorovi blízkých,1a) toto oprávnění mají, i když uplynula doba trvání majetkových práv autorských. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 39 Základním majetkovým právem autora je právo dílo užít. Právem autora je také možnost udělit jiné osobě smlouvou oprávnění k výkonu tohoto práva. Jiná osoba může dílo užít bez udělení takového oprávnění pouze v případech stanovených AutZ (zákonné licence). Právem dílo užít je a) právo na rozmnožování díla (§ 13 AutZ), Rozmnožováním díla se rozumí zhotovování dočasných nebo trvalých, přímých nebo nepřímých rozmnoženin díla nebo jeho části, a to jakýmikoli prostředky a v jakékoli formě. (2) Dílo se rozmnožuje zejména ve formě rozmnoženiny tiskové, fotografické, zvukové, obrazové nebo zvukově obrazové, stavbou architektonického díla nebo ve formě jiné trojrozměrné rozmnoženiny anebo ve formě elektronické zahrnující vyjádření analogové i digitální. b) právo na rozšiřování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 14 AutZ), Rozšiřováním originálu nebo rozmnoženiny díla se rozumí zpřístupňování díla v hmotné podobě prodejem nebo jiným převodem vlastnického práva k originálu nebo k rozmnoženině díla, včetně jejich nabízení za tímto účelem. Prvním prodejem nebo jiným prvním převodem vlastnického práva k originálu nebo k rozmnoženině díla v hmotné podobě, který byl uskutečněn autorem nebo s jeho souhlasem na území některého z členských států Evropské unie nebo některého ze států tvořících Evropský hospodářský prostor, je ve vztahu k takovému originálu nebo rozmnoženině díla právo autora na rozšiřování pro území členských států Evropské unie a států tvořících Evropský hospodářský prostor vyčerpáno; právo na pronájem díla a právo na půjčování díla zůstává nedotčeno. c) právo na pronájem originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 15 AutZ), Pronájmem originálu nebo rozmnoženiny díla se rozumí zpřístupňování díla ve hmotné podobě za účelem přímého nebo nepřímého hospodářského nebo obchodního prospěchu poskytnutím originálu nebo rozmnoženiny díla na dobu určitou. d) právo na půjčování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 16 AutZ), Půjčováním originálu nebo rozmnoženiny díla se rozumí zpřístupňování díla ve hmotné podobě zařízením přístupným veřejnosti nikoli za účelem přímého nebo nepřímého hospodářského nebo obchodního prospěchu poskytnutím originálu nebo rozmnoženiny díla na dobu určitou. e) právo na vystavování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 17 AutZ), Vystavováním originálu nebo rozmnoženiny díla se rozumí zpřístupňování díla v hmotné podobě umožněním shlédnutí nebo jiného vnímání originálu nebo Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 40 rozmnoženiny díla, zejména díla výtvarného, díla fotografického, díla architektonického včetně díla urbanistického, díla užitého umění nebo díla kartografického. f) právo na sdělování díla veřejnosti (§ 18 AutZ), zejména: 1) právo na provozování díla živě nebo ze záznamu a právo na přenos provozování díla (§ 19 a 20 AutZ), právo na vysílání díla rozhlasem či televizí (§ 21 AutZ), právo na přenos rozhlasového či televizního vysílání díla (§ 22 AutZ), právo na provozování rozhlasového či televizního vysílání díla (§ 23 AutZ). Sdělováním díla veřejnosti se rozumí zpřístupňování díla v nehmotné podobě, živě nebo ze záznamu, po drátě nebo bezdrátově. Z pohledu našeho zájmu, tedy působnosti AutZ na internetu je podstatné, že sdělováním díla veřejnosti je také zpřístupňování díla veřejnosti způsobem, že kdokoli může mít k němu přístup na místě a v čase podle své vlastní volby zejména počítačovou nebo obdobnou sítí. Sdělováním díla veřejnosti není pouhé provozování zařízení umožňujícího nebo zajišťujícího takové sdělování. Kromě práva užít patří mezi majetková práva také 1) Právo na odměnu při opětovném prodeji originálu díla uměleckého (§ 24 AutZ) Je-li originál díla uměleckého, který jeho autor převedl do vlastnictví jiné osoby, dále prodáván za kupní cenu, která činí 1 500 EUR a více, a jestliže se takového prodeje jako prodávající, kupující nebo zprostředkovatel účastní provozovatel galerie, dražebník nebo jiná osoba, která soustavně obchoduje s uměleckými díly, má autor v souvislosti s každým opětným (dalším) prodejem díla právo na odměnu (stanoveno v příloze č. 1 k AutZ). Právo na odměnu v souvislost s rozmnožováním díla pro osobní potřebu a vlastní vnitřní potřebu (§ 25 AutZ) Právo na odměnu v souvislosti s pronájmem originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 25a AutZ) Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 41 3.2 Licenční smlouva 3.2.1 OBECNÁ USTANOVENÍ O LICENČNÍ SMLOUVY Uzavření licenční smlouvy se řídí § 2358 a násl. NOZ s tím, že zde jednak pojednává obecně o licenční smlouvě a zvlášť vymezuje specifika licenční smlouvy v případech, kdy je předmětem smlouvy autorské dílo. Licenční smlouvou poskytuje poskytovatel nabyvateli oprávnění k výkonu práva duševního vlastnictví (licenci) v ujednaném omezeném nebo neomezeném rozsahu a nabyvatel se zavazuje, není-li ujednáno jinak, poskytnout poskytovateli odměnu. Ze zákona musí mít smlouva písemnou formu pouze ve 2 případech: • poskytuje-li se licence výhradní, nebo • má-li být licence zapsána do příslušného veřejného seznamu. Nabyvatel není povinen licenci využít, ledaže trvání práva závisí na jeho výkonu. Poskytovatel udržuje po dobu trvání licence právo, vyžaduje-li to jeho povaha. Licence může být sjednána jako: 1) Výhradní licence Je-li ujednána výhradní licence, poskytovatel nemá právo poskytnout tutéž licenci třetí osobě po dobu, co výhradní licence trvá. Není-li výslovně ujednán opak, zdrží se i poskytovatel výkonu práva, ke kterému udělil výhradní licenci. Poskytne-li poskytovatel za trvání výhradní licence nabyvatele bez jeho souhlasu uděleného v písemné formě licenci třetí osobě, licence nevznikne. Byla-li však nevýhradní licence poskytnuta před poskytnutím výhradní licence, zůstává zachována. Nevýhradní licence Je-li ujednána nevýhradní licence, je poskytovatel oprávněn k výkonu práva, ke kterému udělil nevýhradní licenci, jakož i poskytnout licenci třetí osobě. Není-li výslovně ujednána výhradní licence, platí, že se jedná o nevýhradní licenci. Podlicence Nabyvatel může oprávnění tvořící součást licence poskytnout třetí osobě zcela nebo zčásti, jen bylo-li to ujednáno v licenční smlouvě. Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 42 Postoupení licence Nabyvatel může licenci postoupit třetí osobě zcela nebo zčásti jen se souhlasem poskytovatele. Souhlas vyžaduje písemnou formu. Nabyvatel sdělí poskytovateli bez zbytečného odkladu, že licenci postoupil, jakož i osobu postupníka. Odměna Odměna bývá pravidelnou náležitostí licenční smlouvy. Není-li ujednána výše odměny nebo způsob jejího určení, je smlouva přesto platná, pokud • z jednání stran o uzavření smlouvy vyplývá jejich vůle uzavřít úplatnou smlouvu i bez určení výše odměny; v takovém případě nabyvatel poskytovateli zaplatí odměnu ve výši, která je obvyklá v době uzavření smlouvy za obdobných smluvních podmínek a pro takové právo, nebo • strany ve smlouvě ujednají, že se licence poskytuje bezúplatně. Je-li výše odměny ujednána v závislosti na výnosech z využití licence, umožní nabyvatel poskytovateli kontrolu příslušných účetních záznamů nebo jiné dokumentace ke zjištění skutečné výše odměny. Poskytne-li takto nabyvatel poskytovateli informace označené nabyvatelem jako důvěrné, nesmí je poskytovatel prozradit třetí osobě ani je použít pro své potřeby v rozporu s účelem, ke kterému mu byly poskytnuty. Nabyvatel předloží poskytovateli pravidelná vyúčtování odměny v ujednaných časových obdobích. Není-li ujednáno jinak, je povinen tak učinit alespoň jednou ročně. Poskytnutí informací a jejich ochrana Poskytovatel poskytne nabyvateli bez zbytečného odkladu po uzavření smlouvy veškeré podklady a informace potřebné k výkonu licence. Nabyvatel utají před třetími osobami podklady a sdělení, jichž se mu od poskytovatele dostalo, ledaže ze smlouvy nebo z povahy podkladů a sdělení vyplývá, že poskytovatel nemá na jejich utajování zájem. Za třetí osobu se nepovažuje zaměstnanec ani ten, kdo se na podnikání podnikatele účastní, byl-li podnikatelem zavázán k mlčenlivosti. Po zániku licence nabyvatel poskytnuté podklady vrátí; sdělení utají až do doby, kdy se stanou obecně známými. Dojde-li k ohrožení nebo porušení nabyvatelovy licence, zpraví o tom nabyvatel poskytovatele bez zbytečného odkladu, jakmile se o tom dozví. Poskytovatel poskytne nabyvateli součinnost k právní ochraně jeho licence. Výpověď Je-li smlouva uzavřena na dobu neurčitou, nabývá výpověď účinnosti uplynutím jednoho roku od konce kalendářního měsíce, v němž výpověď došla druhé straně. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 43 3.2.2 ZVLÁŠTNÍ USTANOVENÍ PRO LICENCI K PŘEDMĚTŮM CHRÁNĚNÝM AUTORSKÝM ZÁKONEM NOZ upravuje rovněž zvláštní ustanovení, které se dotýkají autorských děl. Smlouvou autor poskytuje nabyvateli oprávnění k výkonu práva autorské dílo užít v původní nebo zpracované či jinak změněné podobě, a to určitým způsobem nebo všemi způsoby užití, v rozsahu omezeném nebo neomezeném. Licenci k užití autorského díla je nabyvatel povinen využít, ledaže je ujednáno jinak. Návrh na uzavření licenční smlouvy O podání návrhu na uzavření smlouvy jde i tehdy, směřuje-li projev vůle i vůči neurčitému počtu osob. Obsah smlouvy nebo jeho část lze určit také odkazem na licenční podmínky, jež jsou stranám známé nebo veřejně dostupné. S přihlédnutím k obsahu návrhu nebo praxi, kterou strany mezi sebou zavedly, nebo zvyklostem může osoba, která má v úmyslu návrh přijmout, vyjádřit souhlas s návrhem na uzavření smlouvy provedením určitého úkonu bez vyrozumění navrhovatele, zejména poskytnutím nebo přijetím plnění. V tomto případě je přijetí návrhu účinné v okamžiku, kdy byl tento úkon učiněn. Je-li v návrhu adresovaném neurčitému okruhu osob, který lze přijmout bez vyrozumění navrhovatele (viz předchozí věta), stanovena lhůta k přijetí, nelze návrh během této lhůty odvolat. Dodatečná odměna Není-li odměna za poskytnutí licence ujednána v závislosti na výnosech z využití licence a je-li tak nízká, že je ve zřejmém nepoměru k zisku z využití licence a k významu předmětu licence pro dosažení takového zisku, má autor právo na přiměřenou dodatečnou odměnu; tohoto práva se nemůže vzdát. Výši dodatečné odměny určí soud, který přihlédne zejména k výši původní odměny, dosaženému zisku z využití licence, významu díla pro takový zisk a k obvyklé výši odměny ve srovnatelných případech, pokud je stanovena v závislosti na výnosech; tím není vyloučena mimosoudní dohoda stran o výši dodatečné odměny. Omezení nabyvatele licence Označení autora smí nabyvatel upravit či jinak změnit, jen bylo-li to ujednáno. Nabyvatel smí dílo nebo jeho název upravit či jinak měnit, jen bylo-li to ujednáno, ledaže se jedná o takovou úpravu nebo jinou změnu, u níž lze spravedlivě očekávat, že by k ní autor vzhledem k okolnostem užití svolil; ani v takovém případě však nabyvatel nesmí dílo nebo jeho název upravit nebo jinak změnit, vyhradil-li si autor svolení a je-li nabyvateli taková výhrada známa. Licence může být omezena na jednotlivé způsoby užití díla; způsoby užití díla mohou být omezeny rozsahem, zejména co do množství, místa nebo času. Má se za to, že licence Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 44 byla poskytnuta k takovým způsobům užití a v takovém rozsahu, jak to je nutné k dosažení účelu smlouvy. Nevyplývá-li z účelu smlouvy jinak, má se za to, že • územní rozsah licence je omezen na území České republiky, • časový rozsah licence je omezen na dobu obvyklou u daného druhu díla a způsobu užití, nikoli však na dobu delší než jeden rok od poskytnutí licence, a má-li být dílo odevzdáno až po poskytnutí licence, tak od takového odevzdání, a • množstevní rozsah licence je omezen na množství, které je obvyklé u daného druhu díla a způsobu užití. Licence k rozmnožování díla zahrnuje oprávnění k pořízení rozmnoženin přímých i nepřímých, trvalých i dočasných, vcelku nebo zčásti, jakýmikoli prostředky a v jakékoli formě. Licence k rozmnožování díla zahrnuje i licenci k rozšiřování takto zhotovených rozmnoženin. Lze-li to na nabyvateli licence k rozmnožování autorského díla spravedlivě požadovat a je-li to obvyklé, poskytne nabyvatel autorovi na své náklady alespoň jednu rozmnoženinu autorova autorského díla z rozmnoženin jím pořízených na základě příslušné licence. NOZ zná také 2 zvláštní důvody odstoupení od licenční smlouvy: 1) Odstoupení od smlouvy pro nečinnost nabyvatele: • Nevyužívá-li nabyvatel výhradní licenci vůbec nebo využívá-li ji nedostatečně a jsou-li tím značně nepříznivě dotčeny oprávněné zájmy autora, může autor od smlouvy odstoupit. To neplatí v případě, že nevyužívání nebo nedostatečné využívání licence je způsobeno okolnostmi převážně spočívajícími na straně autora. Autor může z důvodů uvedených výše od smlouvy odstoupit teprve poté, kdy nabyvatele vyzve, aby v přiměřené lhůtě od doručení výzvy licenci dostatečně využil, a nabyvatel oprávnění dostatečně nevyužije ani přes tuto výzvu. Na možnost odstoupení jako následek marného uplynutí přiměřené lhůty musí autor nabyvatele ve výzvě upozornit. Výzvy není třeba, jestliže využití oprávnění nabyvatelem není možné anebo jestliže nabyvatel prohlásí, že licenci nevyužije. • Autor nemůže právo na odstoupení od smlouvy pro nečinnost nabyvatele uplatnit před uplynutím dvou let od poskytnutí licence, popřípadě od odevzdání autorského díla, bylo-li nabyvateli odevzdáno až po poskytnutí licence; u příspěvků do periodického tisku s denní periodicitou činí tato lhůta tři měsíce a u ostatního periodického tisku jeden rok. Vyžaduje-li se výzva nabyvateli, aby v přiměřené době licenci dostatečně využil, nelze před uplynutím lhůt uvedených v odstavci 1 učinit ani takovou výzvu. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 45 • Jsou-li pro to důvody zvláštního zřetele hodné, nahradí autor nabyvateli škodu, která mu vznikla odstoupením od smlouvy. Přitom se vezmou v úvahu zejména důvody, pro něž nabyvatel licenci dostatečně nevyužil. • Nedošlo-li k využití licence vůbec, vrátí autor nabyvateli odměnu, kterou od něho přijal na základě smlouvy, od které odstoupil; došlo-li k využití licence pouze nedostatečně, vrátí autor odměnu sníženou o část, která s ohledem na poměr mezi uskutečněným a mezi ujednaným nebo zákonem stanoveným rozsahem využití licence připadá na uskutečněné využití. Byl-li nabyvatel povinen licenci využít a porušil-li tuto povinnost, zůstává právo autora na odměnu odstoupením od smlouvy pro nečinnost nabyvatele nedotčeno. Byla-li odměna ujednána v závislosti na výnosech z užití autorského díla, má se za to, že autorovi vzniklo právo na odměnu v té výši, v jaké by mu vzniklo, kdyby nabyvatel v době před odstoupením od smlouvy licenci dostatečně využil. Odstoupení od smlouvy pro změnu přesvědčení autora • Autor může odstoupit od smlouvy tehdy, neodpovídá-li již autorské dílo, které dosud nebylo zveřejněno, jeho přesvědčení a zveřejněním autorského díla by byly značně nepříznivě dotčeny jeho oprávněné osobní zájmy. • Autor nahradí nabyvateli škodu, která mu odstoupením od smlouvy podle odstavce 1 vznikla. Účinky odstoupení nastanou nahrazením škody nebo poskytnutím dostatečné jistoty. • Projeví-li autor po odstoupení od smlouvy opětovný zájem o užití autorského díla, nabídne licenci přednostně nabyvateli za podmínek srovnatelných s podmínkami původně ujednanými. Smrtí fyzické osoby nebo zánikem právnické osoby, které byla udělena licence, přechází práva a povinnosti z licenční smlouvy na jejího právního nástupce. Licenční smlouva může takový přechod práv a povinností na právního nástupce vyloučit. 3.3 Licenční smlouva na internetu Autorské právo platí i na internetu a to i v případě, kdy v rámci vlastního autorského díla používáme dílo cizí (text, obrázek apod.) a tedy musíme respektovat práva třetích osob, zejm. práva jiných autorů. Tak je tomu v případě, kdy na vlastní webové stránky umístíme fotografii, kterou nalezneme např. přes vyhledávač Google, nebo písnička, kterou použijeme jako doprovod k naší videonahrávce z dovolené. Zasáhnout ovšem nemusíme pouze do práva autorskoprávních, ale také osobnostních, např. pokud se je na naší vlastní fotografii zachycena jiná osoba. Ve všech uvedených přídech je nutné, abychom k dalšímu užití díla, tj. zejména jeho šíření, měli souhlas dotčené osoby. Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 46 V souvislosti s poskytováním licencí na internetu jsou používány pojmy: • copyright – je používán pro účely omezení šíření díla. Označení bylo používáno zejm. v USA, kde bylo nutno autorské dílo registrovat, aby mohlo být chráněno autorským právem chráněno. Na základě Všeobecné úmluvy o autorském právu (1952) byly v USA chráněny i takové autorské díla, která nebyla na jejím území registrována, pokud byla copyrightovou doložkou označen. V současné době již i USA od takové praxe ustoupily. o © rok vzniku, autor (resp. držitel autorských práv) • copyleft – používán pro účely opačné než copyright, tedy k restrikci omezování šíření díla. Autorské dílo, které je označeno copyleft licencí umožňuje vytváření odvozených děl a jejich komerční použití. Podmínkou takového užití ovšem je umožnit, aby takto vytvořená díla byla dále distribuována pod stejnou copyleft licencí. To znamená, že ten kdo použije kód chráněny copyleft licenci, musí svůj produkt také pod touto licencí šířit o Creative Common o GNU GPL o BSD licence Souhlas autora je dán zejm, prostřednictvím licenční smlouvy (viz výše). Na internetu lze použít zvláštní typy licencí, které jsou používány pro účely bezúplatného užití díla a pro různé způsoby užití autorského díla. 3.3.1 CREATIVE COMMON Licence CC jsou používány pro autorská díla na internetu tak, jak jsou definována v §2 AutZ (např. foto, video, obrázek apod.). Tento typ veřejné licence využívá v případě českého právního řádu výjimku z běžného postupu při uzavírání smluv danou NOZ v §2373 odst. 1, který spočívá v možnosti adresovat návrh na uzavření licenční smlouvy neurčitému okruhu osob (neadresný návrh): Akceptace tohoto návrhu je ustanovena v § 2373 odst. 2 tak, že ji lze učinit jednáním (tedy konkludentně), aniž by byl navrhovatel o tom informován: V praxi to tedy znamená, že licenční smlouva CC je uzavřena tím, že autor, resp. oprávněná osoba na tuto licenci odkáže, nebo ji přímo v autorském díle uvede. Tím je uzavřena mezi autorem díla a jeho uživatelem licenční smlouva u užití díla. Rozsah užití díla je dán tzv. licenčními prvky, které může autor vzájemně kombinovat a tak definovat rozsah nakládání s dílem a jeho limity: Prvky určující rozsah pravomocí při nakládání s dílem: Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 47 Právo dílo šířit (z angl. Share). Tento symbol je společný pro všechny typy CC licencí. Vyjadřuje, že licencovaného dílo je možné šířit, tzn. kopírovat, distribuovat a sdělovat veřejnosti. Zároveň lze dílo zařadit do souborného díla (např. časopis, sborník) a jako jeho součást jej v nezměněné podobě šířit dál. Právo dílo upravovat (z angl. Remix). Licence s tímto symbolem opravňuje uživatele k pozměňování či doplňování díla. Umožňuje také celé licencované dílo nebo jeho část zpracovat s jiným dílem. Příkladem úprav může být např. dramatizace, překlad, úprava digitálních fotek, zhudebnění nebo remixování hudebních skladeb. Prvky určující podmínky, které je nutno při nakládání s dílem respektovat: Uveďte původ (z angl. Attribution). Opět společný prvek pro všechny licence. Kdykoliv licencovaného dílo nebo jeho úpravu šíříte, je nutno uvést údaje a autorovi a dílu, a to způsobem, jaký autor stanovil. Pokud autor způsob uvádění těchto údajů nespecifikoval, je nutné minimálně uvést jeho jméno (nebo pseudonym, pokud pod ním vystupuje), název díla a odkaz na původní licenci Creative Commons. Pokud šíříte upravené dílo, je třeba také uvést způsob jakým jste dílo upravili. Zachovejte licenci (z angl. Share Alike). Pokud licencované dílo jakkoliv upravíte, máte povinnost výsledek své práce vystavit pod stejnou nebo slučitelnou licenci. Pokud tedy například upravíte fotku, která je vystavena pod licencí CC-BY-SA (viz typy licencí), je nutno pro tuto upravenou fotku použít stejný typ licence CC-BY-SA. Neužívejte dílo komerčně (z angl. Noncommercial) Tento prvek umožňuje nakládat s dílem pouze pro nekomerční účely. Tím se rozumí, že při šírení díla vám nesmí plynout žádný finanční zisk. Za nekomerční využití se považuje i výměna díla za jiné (např. prostřednictvím výměnných sítí). Nezpracovávejte (z angl. No Derivatives). Tento prvek Vám zakazuje jakkoliv dílo upravovat (tzn. dílo pozměňovat či doplňovat, nebo ho jako celé či jeho část zpracovat s dílem jiným). Jedná se o opak licenčního prvku “právo dílo upravovat”, který naopak úpravy díla povoluje. Proto se v žádné licenci CC neobjevují tyto dva prvky společně. Zdroj: Creative Commons http://www.creativecommons.cz/licence-cc/licencni-prvky/ Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 48 Výsledkem srozumitelné kombinace licenčních prvků vzniká šest typů CC licencí. Licence se vzájemně liší dle různě odstupňovaných poskytovaných a vyhrazených práv autora k jeho dílu. Níže jsou licence seřazeny od nejliberálnějších k nejvíce restriktivním: Označení licence Práva Povinnosti Název licence BY Uveďte původ BY-SA Uveďte původ – Zachovejte licenci BY-ND Uveďte původ – Nezpracovávejte BY-NC Uveďte původ – Neužívejte komerčně BY-NC-SA Uveďte původ – Neužívejte komerčně – Zachovejte licenci BY-NC-ND Uveďte autora – Neužívejte komerčně – Nezpracovávejte Zdroj: http://www.creativecommons.cz/licence-cc/varianty-licence/ Všechny CC licence mají společné tyto charakteristiky: • Licence dovolují dílo šířit (i když za různých podmínek) • Licence vyžadují, aby při šíření díla nebo jeho zpracování byly uvedeny údaje o díle (autor, název díla, url odkaz na dílo a na podmínky licence, apod..) • Při šíření díla je nutno připojit URL odkaz na CC licenci • Licence jsou neodvolatelné (držitel autorských práv má sice právo dílo pod licencí CC dále nezveřejňovat, nicméně nemůže zamezit uživatelům nakládat s kopií nebo modifikací díla, která byla získána/vytvořena dříve) • Licence zanikají v případě porušení licenčních podmínek ze strany nabyvatele. V případě napravení porušení ve lhůtě 30 dnů se licence automaticky obnovuje. Případné odpověnostní nároky za dočasné porušení ovšem přetrvávají. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 49 3.3.2 GNU GENERAL PUBLIC LICENCE V oblasti licencování tzv. svobodného software je v praxi velmi často (cca 70%) používána všeobecná veřejná licence GNU. Jde o silnější copyleftovou licenci, která je používána pro účely ochrany software i v případě kdy je dále např. upravován. Základní podmínky Obecné veřejné licence GNU v.2 (dostupné z http://www.gnugpl.cz/v2/): 1) Můžete kopírovat a šířit doslovné kopie zdrojového kódu Programu tak, jak jste jej obdržel, a na libovolném médiu, za předpokladu, že na každé kopii viditelně a náležitě zveřejníte zmínku o autorských právech a absenci záruky; ponecháte nedotčené všechny zmínky vztahující se k této Licenci a k absenci záruky; a dáte každému příjemci spolu s Programem kopii této licence. Můžete upravovat vaši kopii, či kopie Programu, anebo kterékoliv jeho části a tak vytvořit dílo založené na Programu, a kopírovat a šířit takové úpravy, či dílo, podle podmínek odstavce 1 výše, za předpokladu, že splníte všechny tyto podmínky: a) Upravené soubory musíte opatřit zřetelnou zmínkou uvádějící, že jste soubory změnily s datem každé změny. b) Musíte umožnit, aby jakékoliv vámi zveřejněné či šířené dílo, které jako celek nebo zčásti obsahuje Program nebo jakoukoli jeho část, popřípadě je z Programu nebo jeho části odvozeno, mohlo být jako celek bezplatně poskytnuto každé třetí osobě v souladu s ustanoveními této Licence. c) Pokud upravený Program interaktivně čte povely, musíte zajistit, že při nejběžnějším způsobu jeho spuštění vytiskne nebo zobrazí hlášení zahrnující příslušnou zmínku o autorském právu a zmínku o tom, že neexistuje žádná záruka (nebo případně, že záruku poskytujete vy), a že uživatelé mohou za těchto podmínek Program šířit dále, a musí uživateli sdělit, jakým způsobem může nahlédnout do textu této Licence. (Výjimka: v případě, že sám Program je interaktivní, avšak žádné takové hlášení nevypisuje, nepožaduje se, aby vaše dílo založené na Programu takové hlášení vypisovalo.) Můžete kopírovat a šířit Program (nebo dílo na něm založené, viz odstavec 2) pomocí strojového kódu anebo ve spustitelné podobě podle ustanovení odstavců 1 a 2 výše, pokud splníte některou z následujících náležitostí: d) Doprovodíte jej strojově čitelným zdrojovým kódem, který musí být šířen podle ustanovení odstavců 1 a 2 výše, a to na médiu běžně používaném pro výměnu softwaru. e) Doprovodíte jej písemnou nabídkou s platností nejméně tři roky, podle níž poskytnete jakékoli třetí straně kompletní strojově čitelnou kopii odpovídajícího Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 50 zdrojového kódu, jenž musí být šířen podle ustanovení odstavců 1 a 2 výše, na médiu běžně používaném pro výměnu softwaru a za poplatek nepřevyšující vaše výdaje vynaložené na fyzickou výrobu kopie zdroje. f) Doprovodíte jej informacemi, které jste dostal ohledně nabídky na poskytnutí příslušného zdrojového kódu. (Tato alternativa je povolena jen pro nekomerční šíření a jenom tehdy, pokud jste obdržel Program za pomocí strojového kódu nebo ve spustitelné podobě spolu s takovou nabídkou, v souladu s podmínkou b) výše.) Pokud se autor rozhodne opatřit takovou licencí svůj nový program, může tak učinit například takto: <řádka se jménem programu a nástinem toho, co dělá> Copyright (C) Tento program je svobodný software: můžete jej šířit a upravovat podle ustanovení Obecné veřejné licence GNU (GNU General Public Licence), vydávané nadací Free Software Foundation, a to buď podle 2. verze této Licence anebo (podle vašeho uvážení) kterékoli pozdější verze. Tento program je šířen v naději, že bude užitečný, avšak BEZ JAKÉKOLI ZÁRUKY. Neposkytují se ani odvozené záruky OBCHODOVATELNOSTI anebo VHODNOSTI PRO URČITÝ ÚČEL. Další podrobnosti hledejte v Obecné veřejné licenci GNU. Kopii Obecné veřejné licence GNU jste měli obdržet spolu s tímto programem. Pokud se tak nestalo, napište o ni na: Free Software Foundation, Inc., 51 Franklin Street, Fifth Floor, Boston, MA 02110-1301, USA. Zdroj: http://www.gnugpl.cz/v2/ 3.3.3 BSD LICENCE BSD (Berkeley Software Distribution) je typ licence, který dává třetím osobám právo k volnému šíření software za podmínky uvedení autora a informace o licence a zřeknutí se odpovědnosti za dílo. BSD licence umožňuje využít software také ke komerčním účelům aniž by byl zveřejněn zdrojový kód programu. Dá se říci, že je ještě volnějším způsobem licencování než GNU GPL. Neoficiální překlad 3-bodové licence: Copyright © , . Všechna práva vyhrazena. Redistribuce a použití zdrojových i binárních forem díla, v původním i upravovaném tvaru, jsou povoleny za následujících podmínek: Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 51 • Šířený zdrojový kód musí obsahovat výše uvedenou informaci o copyrightu, tento seznam podmínek a níže uvedené zřeknutí se odpovědnosti. • Šířený binární tvar musí nést výše uvedenou informaci o copyrightu, tento seznam podmínek a níže uvedené zřeknutí se odpovědnosti ve své dokumentaci a/nebo dalších poskytovaných materiálech. • Ani jméno vlastníka práv, ani jména přispěvatelů nemohou být použita při podpoře nebo právních aktech souvisejících s produkty odvozenými z tohoto softwaru bez výslovného písemného povolení. TENTO SOFTWARE JE POSKYTOVÁN DRŽITELEM LICENCE A JEHO PŘISPĚVATELI „JAK STOJÍ A LEŽÍ“ A JAKÉKOLIV VÝSLOVNÉ NEBO PŘEDPOKLÁDANÉ ZÁRUKY VČETNĚ, ALE NEJEN, PŘEDPOKLÁDANÝCH OBCHODNÍCH ZÁRUK A ZÁRUKY VHODNOSTI PRO JAKÝKOLIV ÚČEL JSOU POPŘENY. DRŽITEL, ANI PŘISPĚVATELÉ NEBUDOU V ŽÁDNÉM PŘÍPADĚ ODPOVĚDNI ZA JAKÉKOLIV PŘÍMÉ, NEPŘÍMÉ, NÁHODNÉ, ZVLÁŠTNÍ, PŘÍKLADNÉ NEBO VYPLÝVAJÍCÍ ŠKODY (VČETNĚ, ALE NEJEN, ŠKOD VZNIKLÝCH NARUŠENÍM DODÁVEK ZBOŽÍ NEBO SLUŽEB; ZTRÁTOU POUŽITELNOSTI, DAT NEBO ZISKŮ; NEBO PŘERUŠENÍM OBCHODNÍ ČINNOSTI) JAKKOLIV ZPŮSOBENÉ NA ZÁKLADĚ JAKÉKOLIV TEORIE O ZODPOVĚDNOSTI, AŤ UŽ PLYNOUCÍ Z JINÉHO SMLUVNÍHO VZTAHU, URČITÉ ZODPOVĚDNOSTI NEBO PŘEČINU (VČETNĚ NEDBALOSTI) NA JAKÉMKOLIV ZPŮSOBU POUŽITÍ TOHOTO SOFTWARE, I V PŘÍPADĚ, ŽE DRŽITEL PRÁV BYL UPOZORNĚN NA MOŽNOST TAKOVÝCH ŠKOD. Zdroj: https://cs.wikipedia.org/wiki/BSD_licence 3.4 Počítačový program Podle AutZ platí, že Počítačový program, bez ohledu na formu jeho vyjádření, včetně přípravných koncepčních materiálů, je chráněn jako dílo literární. Myšlenky a principy, na nichž je založen jakýkoli prvek počítačového programu, včetně těch, které jsou podkladem jeho propojení s jiným programem, nejsou podle tohoto zákona chráněny. Do práva autorského nezasahuje oprávněný uživatel rozmnoženiny počítačového programu, jestliže • rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu, činí-li tak při zavedení a provozu počítačového programu nebo opravuje-li chyby počítačového programu, Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 52 • jinak rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu v souladu s jeho určením, není-li dohodnuto jinak, • zhotoví si záložní rozmnoženinu počítačového programu, je-li nezbytná pro jeho užívání, • zkoumá, studuje nebo zkouší sám nebo jím pověřená osoba funkčnost počítačového programu za účelem zjištění myšlenek a principů, na nichž je založen kterýkoli prvek počítačového programu, činí-li tak při takovém zavedení, uložení počítačového programu do paměti počítače nebo při jeho zobrazení, provozu či přenosu, k němuž je oprávněn, • rozmnožuje kód nebo překládá jeho formu při rozmnožování počítačového programu nebo při jeho překladu či jiném zpracování, úpravě či jiné změně, jeli k ní oprávněn, a to samostatně nebo prostřednictvím jím pověřené osoby, jsouli takové rozmnožování nebo překlad nezbytné k získání informací potřebných k dosažení vzájemného funkčního propojení nezávisle vytvořeného počítačového programu s jinými počítačovými programy, jestliže informace potřebné k dosažení vzájemného funkčního propojení nejsou pro takové osoby dříve jinak snadno a rychle dostupné a tato činnost se omezuje na ty části počítačového programu, které jsou potřebné k dosažení vzájemného funkčního propojení. Za rozmnožování počítačového programu podle AutZ se považuje i zhotovení rozmnoženiny, je-li nezbytná k zavedení a uložení počítačového programu do paměti počítače, jakož i pro jeho zobrazení, provoz a přenos. SHRNUTÍ KAPITOLY Ochrana autorských děl na internetu se řídí autorským zákonem a vznikají k němu práva osobnostní a majetková. Nejdůležitějším majetkovým právem je právo dílo užít, které může být obsahem licenční smlouvy. V oblasti internetu se používají některé specifické druhy licenčních smluv (např. licence Creative Common), které reflektují odlišnosti virtuálního světa. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 53 4 PRÁVNÍ ASPEKTY TVORBY WEBOVÝCH STRÁNEK RYCHLÝ NÁHLED KAPITOLY Další kapitola blíže specifikuje právní aspekty webových stránek, které obsahují autorskoprávní a další právem chráněny obsah. Vedle autorských děl může být předmětem ochrany také osobnost člověka, název a pověst právnické osoby, obchodní firma a další. Na tyto aspekty je nutno přihlížet již v době příprav na tvorbu webové stránky i při sjednávání smlouvy o dílo, která se používá pro tvorbu webových stránek na objednávku. CÍLE KAPITOLY Po prostudování této kapitoly budete umět: • identifikovat jednotlivé prvky webových stránek chráněné právní úpravou, • sjednat smlouvu o dílo při tvorbě webové stránky na objednávku. ČAS POTŘEBNÝ KE STUDIU 120 minut KLÍČOVÁ SLOVA KAPITOLY Duševní vlastnictví, ochrana osobnosti, smlouva o dílo, webová stránka. Webová stránka je z právního hlediska tvořena texty, grafikou, mediálním obsahem, přičemž každý z těchto prvků může požívat různý způsob ochrany (jako autorské dílo, jako osobní údaj, jako ochranná známka atd.). Práva k internetové stránce náleží osobě, která je vytvořila nebo osobě, která si je nechala vytvořit. Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 54 4.1 Právní úprava ochrany prvků a tvorby webové stránky 4.1.1 OCHRANA V AUTZ S ohledem na výše uvedené je zřejmé, že k jednotlivým prvkům internetové stránky mohou mít práva autoři konkrétních autorských děl: • fotografie o jsou chráněné jako autorské dílo i tehdy, pokud nesplňují podmínku jedinečnosti, stanovenou pro autorská díla obecně. Jsou tedy chráněné nejen umělecké fotografie, ale v podstatě všechny fotografie, které pořídila fyzická osoba (fotografie zachycená automatickým přístrojem měření rychlosti takto chráněné nejsou). o K porušování autorských práv dochází také v případě fotografie zboží pořízené výrobcem zboží, která je použita také v dalších e-shopech, kde je zboží prodáváno, aniž by provozovatel e-shopu měl s výrobcem užití těchto fotografií smluvně zachyceno. I na užití takové fotografie je nutný souhlas autora, resp. výrobce zboží (výhradního nabyvatele licence), což bývá předmětem distributorské smlouvy. o Legální možnost užití fotografií nabízí například tzv. fotobanky, které si ve svých všeobecných obchodních podmínkách stanovují také zvláštní ujednání pro licenční smlouvy k autorským dílům. S ohledem na rozsah licence lze uvést příklad z přílohy 1 všeobecných smluvních podmínek profimedia.cz: ▪ 3.3. Díla Rights-managed (RM). K Dílům označeným na Webových stránkách jako „Rightsmanaged“ a/nebo „RM“ poskytuje společnost Profimedia nevýhradní omezenou licenci, a to pro způsoby užití a v územním a časovém rozsahu dohodnutém stranami na základě objednávky Uživatele. Cena za Licenci k RM Dílu je stanovena v závislosti na rozsahu užití Díla v Licenci a v případě Klipu také na délce tohoto Klipu. V případě dohody mezi společností Profimedia a Uživatelem, poskytne společnost Profimedia Uživateli Licenci k RM Dílu jako výhradní, a to pro neomezený či omezený způsob užití. ▪ 3.4. Díla Royalty-free (RF). K Dílům označeným na Webových stránkách jako „Royaltyfree“ a/nebo „RF“ poskytuje společnost Profimedia, není-li stanoveno jinak, nevýhradní celosvětovou licenci bez časového omezení a pro všechny v době objednávky známé způsoby užití Díla, včetně oprávnění ke spojení Díla beze změny nebo po zpracování či jiné změně s jinými díly a užití takto Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 55 vzniklého díla (dále jen „Konečné dílo“) v rozsahu a způsoby stanovenými pro užití Díla. Cena za Licenci k RF Dílům je stanovena jako jednorázový paušální poplatek. ▪ 3.5. Omezená licence pro použití „Comp“. Společnost Profimedia uděluje tímto Uživatelům bezplatně licenci po dobu 60 dnů pro účely stažení rozmnoženiny Díla a posouzení, zda má Uživatel zájem o koupi Licence k danému Dílu (dále jen “Comp Dílo“). V případě neregistrovaného Uživatele, je Uživatel oprávněn stahovat Comp Dílo pouze s viditelným vodoznakem. Společnost Profimedia je oprávněna zpřístupnit obrazový materiál Comp Díla bez viditelného vodoznaku pouze registrovaným Uživatelům. Obrazový materiál Comp Díla není Uživatel oprávněn užít v žádných veřejně distribuovaných materiálech (a to ani případně v rámci společnosti Uživatele). Nezakoupí-li si Uživatel Licenci k obrazovému materiálu Comp Díla, je povinen po uplynutí 60 dnů od stažení Comp Díla, Comp Dílo vymazat nebo jinak odstranit veškeré kopie Comp Díla.23 • audiovizuální díla – o § 63 - Autorem audiovizuálního díla je jeho režisér. Tím nejsou dotčena práva autorů děl audiovizuálně užitých. Nicméně licenční smlouvu na užití audiovizuálního díla se sjednává s výrobcem záznamu takového díla, neboť se má z AutZ za to, že režisér výrobci poskytl výhradní a neomezenou licenci k užití audiovizuálního díla ve znění původním, dabovaném i opatřeném titulky, jakož i k užití fotografií vytvořených v souvislosti s pořízením prvotního záznamu, a to s možností poskytnout oprávnění tvořící součást takové licence zcela nebo zčásti třetí osobě, a že se s tímto výrobcem dohodl na odměně ve výši, která je v době uzavření smlouvy za smluvních podmínek obdobných obsahu této smlouvy pro takový druh díla obvyklá. o § 79 - Zvukově obrazový záznam je záznam audiovizuálního díla nebo záznam jiné řady zaznamenaných, spolu souvisejících obrazů vyvolávajících dojem pohybu, ať již doprovázených zvukem, či nikoli, vnímatelných zrakem, a jsou-li doprovázeny zvukem, vnímatelných i sluchem. Výrobce zvukově obrazového záznamu je fyzická nebo právnická osoba, která na svou odpovědnost poprvé pořídí zvukově obrazový záznam, nebo pro kterou tak z jejího podnětu učiní jiná osoba. o § 80 - Výrobce zvukově obrazového záznamu má výlučné majetkové právo svůj zvukově obrazový záznam užít a udělit jinému smlouvou 23 https://www.profimedia.cz/terms-and-conditions/4-general-contractual-terms-and-conditions.pdf Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 56 oprávnění k výkonu tohoto práva; jiný může zvukově obrazový záznam užít bez udělení takového oprávnění pouze v případech stanovených tímto zákonem. o Právo výrobce zvukově obrazového záznamu je převoditelné. o Právo výrobce zvukově obrazového záznamu trvá 50 let od pořízení zvukově obrazového záznamu. Je-li však v této době zvukově obrazový záznam zveřejněn, zaniká právo výrobce až za 50 let od takového zveřejnění. • texty – chráněny jsou také texty, pokud je lze považovat za autorské dílo. Zde patří nejen autorské příspěvky na blogu, internetové zpravodajství apod., ale také právní texty, zejm. všeobecné obchodní podmínky. • databáze (§ 88 a násl.) - s ohledem na to, že internetová stránka často obsahuje soubor uvedených prvků tvořících autorská díla, může být chráněna také jako databáze dle příslušných ustanovení AutZ (§ 88 a násl.). Autorská práva k internetové stránce jako celku vznikají pouze v případě, že internetová stránka splňuje definici autorského díla (zejm. jako výsledek tvůrčí činnosti). 4.1.2 OCHRANA V OZ Další možnost ochrany webových stránek dává také OZ v: • ochrana osobnosti člověka o § 84 - Zachytit jakýmkoli způsobem podobu člověka tak, aby podle zobrazení bylo možné určit jeho totožnost, je možné jen s jeho svolením. o § 85 - Také rozšiřovat podobu člověka je možné jen s jeho svolením. Svolí-li někdo k zobrazení své podoby za okolností, z nichž je zřejmé, že bude šířeno, platí, že svoluje i k jeho rozmnožování a rozšiřování obvyklým způsobem, jak je mohl vzhledem k okolnostem rozumně předpokládat. o § 86 - Nikdo nesmí zasáhnout do soukromí jiného, nemá-li k tomu zákonný důvod. Zejména nelze bez svolení člověka narušit jeho soukromé prostory, sledovat jeho soukromý život nebo pořizovat o tom zvukový nebo obrazový záznam, využívat takové či jiné záznamy pořízené o soukromém životě člověka třetí osobou, nebo takové záznamy o jeho soukromém životě šířit. Ve stejném rozsahu jsou chráněny i soukromé písemnosti osobní povahy. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 57 o § 87 - Kdo svolil k použití písemnosti osobní povahy, podobizny nebo zvukového či obrazového záznamu týkajícího se člověka nebo jeho projevů osobní povahy, může svolení odvolat, třebaže je udělil na určitou dobu. Bylo-li svolení udělené na určitou dobu odvoláno, aniž to odůvodňuje podstatná změna okolností nebo jiný rozumný důvod, nahradí odvolávající škodu z toho vzniklou osobě, které svolení udělil. o § 88 - Svolení není třeba, pokud se podobizna nebo zvukový či obrazový záznam pořídí nebo použijí k výkonu nebo ochraně jiných práv nebo právem chráněných zájmů jiných osob. Svolení není třeba ani v případě, když se podobizna, písemnost osobní povahy nebo zvukový či obrazový záznam pořídí nebo použijí na základě zákona k úřednímu účelu nebo v případě, že někdo veřejně vystoupí v záležitosti veřejného zájmu. o § 89 - Podobizna nebo zvukový či obrazový záznam se mohou bez svolení člověka také pořídit nebo použít přiměřeným způsobem též k vědeckému nebo uměleckému účelu a pro tiskové, rozhlasové, televizní nebo obdobné zpravodajství. o § 90 - Zákonný důvod k zásahu do soukromí jiného nebo k použití jeho podobizny, písemnosti osobní povahy nebo zvukového či obrazového záznamu nesmí být využit nepřiměřeným způsobem v rozporu s oprávněnými zájmy člověka. Z toho vyplývá základní zásada, že fotografie nebo videonahrávka zachycující člověka, může být zveřejněna na internetové stránce pouze s jeho souhlasem. Výjimku v tomto směru činí zákonná zpravodajská licence. o Souhlas konkrétní osoby je označován jako tzv. Model release. Uveďme si příklad práv fotografa a modelky/modelu: Fotograf má právo (užití fotografií): Užít a publikovat všechny fotografie modelky/modela a části těchto fotografií: a) Vytištěné (papír, plátno a jiné) či elektronicky (internet, prezentace a jiné) b) Ve formě původní, retušované nebo jinak upravené včetně doplnění libovolného textu c) Bez jakéhokoli časového, místního, obsahového a množstevního omezení d) Pro účely propagace, umělecké, ilustrační a obchodní Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 58 Modelka/Model má právo (užití fotografií): Užít výhradně fotografie retušované fotografem: e) Vytištěné (papír, plátno a jiné) či elektronicky (internet, prezentace a jiné) f) Výhradně ve formě retušované fotografem g) Bez jakéhokoli časového, místního a množstevního omezení h) Pro účely nekomerční, umělecké a pro účely vlastní prezentace i) Fotografie nesmí být použity k jakékoli propagaci výrobku, firmy, služby či jiného produktu nebo instituce a to ani v případě kdy nevzniká žádné straně zisk Zdroj: http://www.casting-hostesky.cz/model_release_blank.docx • ochrana názvu a pověsti právnické osoby apod. o Pověst právnické osoby má, podobně jako její název, povahu osobního práva, které je právnickým osobám ze zákona přiznáváno, a které je nezcizitelné. Pověstí právnické osoby jsou její určité vlastnosti, vyjadřující její charakter a vztah ke společnosti. o Dle ust. § 135 odst. 1 NOZ platí, že právnická osoba, která byla dotčena zpochybněním svého práva k názvu nebo která utrpěla újmu pro neoprávněný zásah do tohoto práva, nebo které taková újma hrozí, zejména neoprávněným užitím názvu, se může domáhat, aby bylo od neoprávněného zásahu upuštěno nebo aby byl odstraněn jeho následek. o Dle ust. § 135 odst. 2 NOZ pak platí, že stejná ochrana náleží právnické osobě proti tomu, kdo bez zákonného důvodu zasahuje do její pověsti nebo soukromí, ledaže se jedná o účely vědecké či umělecké nebo o tiskové, rozhlasové, televizní nebo obdobné zpravodajství; ani takový zásah však nesmí být v rozporu s oprávněnými zájmy právnické osoby. V této souvislosti je zajímavá problematika internetových zpravodajských deníků. Tiskový zákon (zákona č. 46/2000 Sb., o právech a povinnostech při vydávání periodického tisku a o změně některých dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů) totiž nedopadá na zpravodajství provozované na internetu a proto nelze podřadit internetové stránky pod pojem tištěných médií tak, jak jsou upraveny v tiskovém zákoně. V případě zpravodajství provozovaného na internetu je tak třeba domáhat se ochrany podle příslušných ustanovení občanského zákoníku. V souvislosti s internetovým Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 59 zpravodajstvím by připadala v úvahu otázka moderace diskuse k uveřejněných článkům, resp. smazání pomlouvačné diskuse s ohledem na ochranu pověsti právnické osoby, a to s odkazem na zákon č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti, ve znění pozdějších předpisů (dále také „ZSIS“). Dle ust. § 5 odst. 1 písm. a) i b) cit. zák. je provozovatel příslušného internetového serveru jakožto poskytovatel služby informační společnosti plně odpovědný za obsah a úroveň diskusních příspěvků jakožto informací uložených na žádost uživatelů, jelikož vzhledem k předmětu své činnosti, okolnostem a povaze případu mohl vědět, že obsah některých ukládaných informací anebo jednání některých uživatelů jsou protiprávní - v rozporu s obecnými pravidly slušnosti či v rozporu ochranou pověsti právnické osoby. V této souvislosti by bylo možno (dozvěděl-li se provozovatel příslušného internetového serveru prokazatelně o protiprávní povaze obsahu ukládaných informací nebo o protiprávním jednání uživatele) žádat, aby neprodleně učinil veškeré kroky k odstranění nebo znepřístupnění závadných výrazů uvedených v rámci diskuse směřujících proti příslušné právnické osobě. K otázce odpovědnosti poskytovatelů služeb informační společnosti bude pojednáno dále. • ochrana obchodní firmy o §423 - Obchodní firma je jméno, pod kterým je podnikatel zapsán do obchodního rejstříku. Podnikatel nesmí mít víc obchodních firem. Ochrana práv k obchodní firmě náleží tomu, kdo ji po právu použil poprvé. Kdo byl dotčen ve svém právu k obchodní firmě, má stejná práva jako při ochraně před nekalou soutěží. • ochrana v právu proti nekalé soutěži o Obecnou definici nekalé soutěže obsahuje tzv. generální klauzule nekalé soutěže v ustanovení § 2976: Kdo se dostane v hospodářském styku do rozporu s dobrými mravy soutěže jednáním způsobilým přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo zákazníkům, dopustí se nekalé soutěže. Nekalá soutěž se zakazuje. o V souvislosti s ochranou obsahu webových stránek lze použít i některé zvláštní skutkové podstaty, např. vyvolání nebezpečí záměny (§ 2981) nebo parazitování na pověsti (§2982) v případě použití některých prvků webové stránky v cizí prezentaci. o 2988 - Osoba, jejíž právo bylo nekalou soutěží ohroženo nebo porušeno, může proti rušiteli požadovat, aby se nekalé soutěže zdržel nebo aby odstranil závadný stav. Dále může požadovat přiměřené zadostiučinění, náhradu škody a vydání bezdůvodného obohacení. Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 60 Ochrana obsahu internetových stránek je dána také dalšími zákony, které budou předmětem výkladu v dalších kapitolách (např. zákon o ochranných známkách či zákon o ochraně osobních údajů). 4.2 Smlouva o tvorbě webových stránek – smlouva o dílo V případě tvorby webových stránek na objednávku se použije právní úprava smlouvy o dílo upravená v ustanovení § 2586 až 2619 NOZ a s ohledem na obsah webové stránky, která splňuje znaky autorského díla, zejm. s ohledem na grafické ztvárnění webu, také ustanovení § 61 AutZ k dílu vytvořenému na objednávku. Smlouvou o dílo se zhotovitel zavazuje provést na svůj náklad a nebezpečí pro objednatele dílo a objednatel se zavazuje dílo převzít a zaplatit cenu. K platnosti smlouvy o dílo nepředepisuje OZ obligatorní písemnou formu (může být proto uzavřena jak ústně, tak konkludentně). Pouze pro případ, kdy je dokončení díla prokazováno provedením ujednaných zkoušek, ust. § 2607 OZ zakotvuje požadavek písemného zápisu výsledku takové zkoušky. A dále pak, jestliže objednatel trvá na provedení díla s použitím nevhodné věci nebo podle nevhodného příkazu, má zhotovitel právo požadovat, aby tak objednatel učinil v písemné formě (ust. § 2594 odst. 2 OZ). V případě sjednání tvorby webové stránky je tedy možné obsah smlouvy dojednat např. emailovou formou. Účastníky smlouvy o dílo jsou na straně jedné zhotovitel, jakožto osoba, která se zavazuje provést na svůj náklad a nebezpečí pro objednatele dílo, a na straně druhé objednatel, jakožto osoba, která se zavazuje převzít dílo od zhotovitele a zaplatit zhotoviteli cenu. V případě smlouvy o dílo pro tvorbu webových stránek bude na jedné straně zájemce vytvoření webu (objednatel) a na druhé straně bude IT společnost nebo živnostník, který web vytvoří (zhotovitel). Podstatnými náležitostmi smlouvy o dílo jsou dostatečně určité vymezení díla a ceny. Cena díla je ujednána dostatečně určitě, je-li dohodnut alespoň způsob jejího určení, anebo je-li určena alespoň odhadem; mají-li strany vůli uzavřít smlouvu bez určení ceny díla, platí za ujednanou cena placená za totéž nebo srovnatelné dílo v době uzavření smlouvy a za obdobných smluvních podmínek. Dílem se rozumí zhotovení určité věci, nespadá-li pod kupní smlouvu, a dále údržba, oprava nebo úprava věci, nebo činnost s jiným výsledkem. Dílem se rozumí vždy zhotovení, údržba, oprava nebo úprava stavby nebo její části. Dílo může mít různou povahu. S ohledem na skutečnost, že OZ zná ve svém ust. § 496 i nehmotné věci, je vytvořením nové věci i dílo autorské bez hmotné podstaty. Záleží-li provedení díla ve zvláštních osobních schopnostech zhotovitele, zaniká závazek ztrátou způsobilosti zhotovitele nebo jeho smrtí. To však neplatí v případě, že dílo může úspěšně provést ten, Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 61 kdo převzal činnost zhotovitele jako jeho právní nástupce. Smrt objednatele sama o sobě závazek neruší, ledaže se tím splnění závazku stane nemožným nebo zbytečným. Dílo je nutné ve smlouvě dobře vymezit, lze doporučit, aby zde byly vyjmenované konkrétní služby, které je zhotovitel povinen pro objednatele poskytnout (grafický návrh webu, tvorba webových stránek, zveřejnění webu, příp. poskytnutí webhostingových služeb, SEO, copywriting apod.) Příklad: Dílem se pro potřeby této smlouvy rozumí vytvoření, grafické zpracování a dodání webových stránek Operačního programu Vzdělávání pro konkurenceschopnost (dále jen „webové stránky“). Vytvoření, grafické zpracování a dodání webových stránek zahrnuje: • zajištění přípravy a spuštění webových stránek, které zpřístupní veřejnosti informace o Operačním programu Vzdělávání pro konkurenceschopnost, • vytvoření aplikace na vytváření registračního formuláře pro ukládání registrací na konané semináře. Aplikace bude umožňovat editaci, mazání a export do formátu .xls, • webové stránky budou umožňovat zasílání novinek z oblasti aktualit registrovaným uživatelům s možností nastavení témat, o které má registrovaný uživatel zájem, • zpracování grafického návrhu webových stránek k odsouhlasení (ve formátu Adobe psd nebo ai pro design webových stránek, šablony jednotlivých webových stránek včetně jejich podstránek a všech prvků, které na stránkách budou používány), • dodání kompletní dokumentace popisující tabulky v databázi, jejich vazby a stavy jednotlivých buněk, které mohou nastat a co znamenají, • implementaci a spuštění webových stránek, • podporu pilotního provozu webových stránek a zaškolení 3 pracovníků oddělení evropských dotací KrÚ JMK v práci s webovými stránkami – např. následné aktualizace, úpravy a zajištění podpory. Grafická podoba webových stránek bude korespondovat grafickou podobou webových stránek Jihomoravského kraje ( www.kr-jihomoravsky.cz ) a s pravidly publicity OP VK. Pravidla publicity OP VK se řídí: Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 62 • manuálem vizuální identity OP VK, který stanovuje povinné minimum publicity a vizuální identity projektů podpořených z OP VK, • manuálem vizuální identity ESF v ČR, který určuje zásady správného používání loga ESF a vlajky EU, Všechny tyto dokumenty jsou k dispozici na internetových stránkách www.msmt.cz. Další specifikace webových stránek je uvedena v příloze č. 1 – Technická specifikace, která je nedílnou součástí této smlouvy. Při zhotovení díla je zhotovitel povinen postupovat podle platných právních předpisů a podle přímo závazných norem vydaných orgány Evropského společenství a podle pravidel publicity dle Manuálu pro publicitu OP VK.24 Cena, jakožto plnění, které se zavazuje objednatel zaplatit zhotoviteli za provedení díla, může být ve smlouvě o dílo platně sjednána vícerým způsobem. Ve smlouvě musí být vždy výslovně dohodnuto, že za zhotovení díla bude zaplacena cena. Tento požadavek je naplněn jednak dohodou o její výši, postačí však, je-li dohodnut alespoň způsob jejího určení, případně je-li cena určena alespoň odhadem. Smlouva o dílo však může být uzavřena i bez určení ceny díla, ze smlouvy musí být však vždy zřejmé, že smluvní strany měly vůli uzavřít smlouvu i bez určení ceny díla, v takovém případě platí za ujednanou cenu tzv. cena obvyklá, tj. cena placená za totéž nebo srovnatelné dílo za obdobných smluvních podmínek v době uzavření smlouvy. Cena díla může být sjednána pevnou částkou nebo odkazem na rozpočet, který je součástí smlouvy nebo byl objednateli sdělen zhotovitelem do uzavření smlouvy. K ceně díla a k možnostem jejího navýšení bude podrobněji pojednáno v dalším textu. Cena může být v případě tvorby a následné správy webových stránek kombinací jak jednorázové částky za návrh, vytvoření a zveřejnění webových stránek tak i měsíčním paušálním poplatkem za údržbu webových stránek. Zásadou je, že zhotovitel provádí dílo osobně nebo je nechává provést pod svým osobním vedením jen tehdy, je-li to zapotřebí vzhledem k jeho osobním vlastnostem nebo k povaze díla. Nejedná-li se o takový případ, může zhotovitel pověřit provedením nebo vedením díla jinou osobu, pak ale, již podle obecné úpravy závazkového práva, odpovídá za řádné plnění jako by dílo provedl sám. Zhotovitel je povinen provést dílo s potřebnou péčí v ujednaném čase a obstarat vše, co je k provedení díla potřeba. Ačkoli ujednání o době plnění není nutnou náležitostí smlouvy o dílo, smlouva zpravidla takové ustanovení obsahuje. Není-li však doba plnění sjednána, pak je zhotovitel povinen provést dílo v době přiměřené jeho povaze. Nevyplývá-li ze smlouvy jiné ujednání, má se za to, že je čas plnění ujednán ve prospěch zhotovitele. 24 Zdroj: www.op-vk.cz/filemanager/files/file.php?file=12078 Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 63 OZ pamatuje také na případy, kdy je k provedení díla nutná součinnost objednatele. V takovém případě určí zhotovitel objednateli přiměřenou lhůtu k jejímu poskytnutí. Uplyneli taková lhůta marně, má zhotovitel právo podle své volby si buď zajistit náhradní plnění na účet objednatele, a pokud na to objednatele upozornil, je zhotovitel oprávněn od smlouvy odstoupit. Součinnost objednatele může mít různé podoby, např. dodat základní texty pro tvorbu webové stránky, grafický manuál společnosti, fotografie apod. Zhotovitel je povinen při provádění díla postupovat samostatně a příkazy objednatele ohledně způsobu provádění díla je vázán, jen plyne-li to ze zvyklostí, anebo bylo-li to ujednáno. Jelikož je pravidlem, že zhotovitel při provádění díla příkazům objednatele nepodléhá, přiznává zákon objednateli právo kontroly nad prováděním díla. Zjistí-li, že zhotovitel porušuje svou povinnost, může požadovat, aby zhotovitel zajistil nápravu a prováděl dílo řádným způsobem. Neučiní-li tak zhotovitel ani v přiměřené době, může objednatel odstoupit od smlouvy, vedl-li by postup zhotovitele nepochybně k podstatnému porušení smlouvy. Pro webové stránky má kontrola na prováděním díla zvláštní význam s ohledem na sladění představ o celkovém výsledku ze strany objednatele a zhotovitele. Je proto vhodné proces tvorby webových stránek rozdělit do několika etap a určit podmínky za kterých se bude v tvorbě pokračovat. OZ upravuje rovněž postup za situace, kdy je překážkou v řádném zhotovení díla nevhodná věc, předaná zhotoviteli objednatelem k provedení díla nebo příkaz objednatele, a pro případ dodržení stanoveného postupu ze strany zhotovitele vylučuje jeho odpovědnost za vady díla vzniklé pro nevhodnost věci nebo příkazu. Zhotovitel je povinen nejdříve upozornit objednatele na nevhodnou povahu věci, nebo příkazu, a to bez zbytečného odkladu, ledaže nemohl nevhodnost zjistit ani při vynaložení potřebné péče. Dále je zhotovitel povinen v takovém případě přerušit provádění díla v nezbytném rozsahu, přičemž lhůta stanovená pro dokončení díla se o dobu přerušení prodlužuje. Trvá-li objednatel na provádění díla s použitím předané věci nebo podle daného příkazu, má zhotovitel právo jednak požadovat, aby tak objednatel učinil písemně, a může také z tohoto důvodu od smlouvy odstoupit. Dílo se považuje za provedené, je-li dokončeno a předáno. Dílo je dokončeno, je-li předvedena jeho způsobilost sloužit svému účelu. Má-li být dokončení díla prokázáno provedením ujednaných zkoušek, považuje se provedení díla za dokončené úspěšným provedením zkoušek, jejichž výsledek se zachytí v zápisu. Převzetím nabývá objednatel vlastnické právo k věci a přechází na něho nebezpečí škody na věci, nestalo-li se tak již dříve. OZ poskytuje objednateli dvě možnosti, jak dílo převzít, a to buď bez výhrad, nebo s výhradami. OZ zakotvuje povinnost zhotovitele předvést způsobilost díla sloužit účelu, ke kterému bylo zhotoveno, tedy zhotovitel je povinen předvést objednateli např. funkčnost webových stránek. Ačkoli OZ v souvislosti s předáním předmětu díla výslovně nepředepisuje sepsání předávacího protokolu, je jistě namístě, aby funkčnost a schopnost sloužit sjednanému účelu díla byla nejen předvedena, ale především zadokumentována, což má význam z Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 64 hlediska právní jistoty obou smluvních stran a zajistí dostatečný podklad pro případné nároky s tímto spojené. Provedením díla vniká zhotoviteli právo na zaplacení ceny díla. Je-li dílo přejímáno po částech, vzniká právo na zaplacení ceny za každou část při jejím provedení. Provádí-li se dílo po částech nebo se značnými náklady a strany si neujednaly placení zálohy, může zhotovitel požadovat během provádění díla přiměřenou část odměny s přihlédnutím k vynaloženým nákladům. Byla-li cena díla ve smlouvě určena odhadem a zjistí-li zhotovitel po uzavření smlouvy, že cenu určenou odhadem bude třeba podstatně překročit (dle praxe a soudní judikatury se musí jednat o navýšení o 10–20 %), oznámí to objednateli bez zbytečného odkladu s odůvodněným určením nové ceny; neučiní-li to bez zbytečného odkladu poté, co potřebu zvýšení ceny zjistil (nebo zjistit měl a mohl), nemá právo na zaplacení rozdílu v ceně. Objednatel může z tohoto důvodu od smlouvy odstoupit. Neučiníli však tak bez zbytečného odkladu po doručení oznámení o vyšší ceně, platí, že se zvýšením ceny souhlasí. Byla-li cena ve smlouvě sjednána pevnou částkou, nebo odkazem na rozpočet, nemají případné vícenáklady na výši ceny vliv a cenu nelze zvýšit jinak než dohodou stran. Toto poměrně tvrdé pravidlo OZ zmírňuje pro případ zcela mimořádných a nepředvídatelných okolností, které podstatně ztěžují dokončení díla. Nastanou-li takové okolnosti a strany se na zvýšení ceny nedohodnou, může soud podle svého uvážení rozhodnout o spravedlivém zvýšení ceny za dílo, anebo o zrušení smlouvy a o tom, jak se strany vypořádají. To neplatí, převzala-li některá ze stran nebezpečí změny okolností, nebo jedná-li se o okolnost, o níž některá ze stran předem prohlásila, že nenastane. Byla-li cena určena odkazem na rozpočet, rozlišuje OZ rozpočet zaručený a nezaručený (neúplný či nezávazný). O možnostech zvýšit cenu v případě zaručeného rozpočtu bylo pojednáno výše. Naproti tomu nezaručený rozpočet umožňuje zhotoviteli jednostranně zvýšit cenu, objeví-li se nutnost vyšších nákladů nebo dalších činností, pokud nebyly při uzavření smlouvy předvídatelné, musí však takovou nutnost bezodkladně oznámit objednateli, jinak právo na zvýšení ceny ztrácí. Nesouhlasí-li objednatel se zvýšením ceny, určí zvýšení ceny na návrh zhotovitele soud. Má-li se však cena zvýšit o více než o 10 %, přiznává se objednateli právo odstoupit od smlouvy. Neodpovídá-li dílo smlouvě, má vadu. Pokud jde o práva objednatele z vadného plnění, odkazuje OZ na ustanovení o kupní smlouvě, zároveň však vylučuje právo objednatele požadovat provedení náhradního díla, jestliže předmět díla vzhledem k jeho povaze nelze vrátit nebo předat zhotoviteli. Soud nepřizná objednateli právo z vadného plnění, neoznámil-li objednatel vady díla bez zbytečného odkladu poté, kdy je zjistil nebo při náležité pozornosti zjistit měl, nejpozději však do dvou let od předání díla, a namítne-li zhotovitel, že právo bylo uplatněno opožděně . Na obdobné použití ustanovení o kupní smlouvě odkazuje OZ i pro případ, že zhotovitel poskytl záruku za jakost díla. Případné vady díla nemají vliv na splatnost ceny, objednatel je tedy povinen cenu díla uhradit, a to i za situace, kdy převzal dílo s vadami, tedy s výhradami, pokud si ovšem smluvní strany ve smlouvě neujednaly jinak. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 65 Webové stránky jsou tzv. dílem s nehmotným výsledkem, pro které OZ obsahuje zvláštní ujednání: • Spočívá-li dílo v jiném výsledku činnosti, než je zhotovení věci nebo údržba, oprava či úprava věci, postupuje zhotovitel při této činnosti, jak bylo ujednáno a s odbornou péčí tak, aby dosáhl výsledku činnosti určeného ve smlouvě. • Není-li předmětem díla hmotná věc, odevzdá zhotovitel výsledek své činnosti objednateli. Dílo s nehmotným výsledkem se považuje za předané, je-li dokončeno a zhotovitel umožní objednateli jeho užití. • Je-li předmětem díla výsledek činnosti, který je chráněn právem průmyslového nebo jiného duševního vlastnictví, má se za to, že jej zhotovitel poskytl objednateli k účelu vyplývajícímu ze smlouvy. Výsledek činnosti, který je předmětem práva průmyslového nebo jiného duševního vlastnictví, může zhotovitel poskytnout i jiným osobám než objednateli, bylo-li tak ujednáno. Neobsahuje-li smlouva výslovný zákaz tohoto poskytnutí, je k němu zhotovitel oprávněn, není-li to vzhledem k povaze díla v rozporu se zájmy objednatele. S ohledem na nutnost webhostingových služeb pro účely provozu webových stránek může být sjednána také povinnost objednatele zajistit si pro tyto účely takovou službu na své náklady a podle konfigurace, která je ve smlouvě specifikována. Samozřejmě je možné si ujednat, že uvedenou povinnost bude mít zhotovitel, což se zřejmě projeví ve výsledné ceně za dílo. K redakčnímu systému, který umožňuje úpravy a doplnění obsahu webových stránek je potřeba sjednat licenční smlouvu. Dodejme ještě, že součásti dodávky bývá také grafické zpracování a tedy autorské dílo, na které se bude vztahovat ustanovení § 61 AutZ o autorském díle vytvořeném na objednávku. Je-li dílo autorem vytvořené na základě smlouvy o dílo (dílo vytvořené na objednávku), platí, že autor poskytl licenci k účelu vyplývajícímu ze smlouvy, není-li sjednáno jinak. K užití díla nad rámec takového účelu je objednatel oprávněn pouze na základě licenční smlouvy, nevyplývá-li z tohoto zákona jinak. Není-li sjednáno jinak, autor může dílo vytvořené na objednávku užít a poskytnout licenci jinému, není-li to v rozporu s oprávněnými zájmy objednatele. SHRNUTÍ KAPITOLY Webová stránka je z pohledu práva poměrně komplexní obsahovou strukturou, kterou tvoří jak prvky autorského práva, tak i další předměty právní ochrany jako např. ochrana osobnosti, pověst právnické osoby. K jejich ochraně lze použít také právní úpravu práva proti nekalé soutěži. S tvůrcem webové stránky na objednávku je nutno sjednat smlouvu o dílo, která má své specifika. Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 66 5 REGULACE REKLAMY NA INTERNETU RYCHLÝ NÁHLED KAPITOLY Regulace reklamy má svou veřejnoprávní i soukromoprávní složku. Veřejnoprávní je regulována zejména zákonem o regulaci reklamy a soukromoprávní občanským zákoníkem a zákonem o ochraně spotřebitele. V podmínkách internetu vznikají specifické problémy reklamy v souvislosti s klíčovými slovy pro vyhledávače, metadaty webových stránek, skrytou reklamou či spamem. CÍLE KAPITOLY Po prostudování této kapitoly budete umět: • definovat pojmy jako klamavá nebo skrytá reklama, • posoudit škodlivost jednání s souvislosti s nabídkou služeb informační společnosti, • identifikovat spam a posoudit možnost právní ochrany. ČAS POTŘEBNÝ KE STUDIU 180 minut. KLÍČOVÁ SLOVA KAPITOLY Klamavá reklama, metadata, reklama, skrytá reklama, služba informační společnosti, spam. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 67 Zdroje právní úpravy reklamy musíme rozlišit na dvě základní větve, které obsahují její regulaci v několika základních pramenech práva: 1) Veřejnoprávní regulace a) Zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy b) Zákon č. 46/2000 Sb., tiskový zákon c) Zákon č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání Soukromoprávní regulace d) Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (nekalá soutěž) e) Zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele 5.1 Veřejnoprávní regulace reklamy Základním pramenem regulace reklamy v oblasti veřejnoprávní je zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy (dále jen ZoRR). Reklamou se rozumí oznámení, předvedení či jiná prezentace šířené zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky. Komunikačními médii, kterými je reklama šířena, se rozumí jak tradiční prostředky umožňující přenášení reklamy, zejména periodický tisk a neperiodické publikace, rozhlasové a televizní vysílání, audiovizuální mediální služby na vyžádání, audiovizuální produkce, nosiče audiovizuálních děl, plakáty a letáky, tak také počítačové sítě, resp. internet. Zákon výslovně uvádí reklamy, které jsou zakázány. Podle ZoRR se zakazuje a) reklama zboží, služeb nebo jiných výkonů či hodnot, jejichž prodej, poskytování nebo šíření je v rozporu s právními předpisy (například prodej drog), b) reklama založená na podprahovém vnímání. Takovou reklamou se rozumí reklama, která by měla vliv na podvědomí fyzické osoby, aniž by ji tato osoba vědomě vnímala, c) reklama, která je nekalou obchodní praktikou podle zákona o ochraně spotřebitele, d) reklama skrytá. Takovou reklamou se pro účely tohoto zákona rozumí reklama, u níž je obtížné rozlišit, že se jedná o reklamu, zejména proto, že není jako reklama označena, e) šíření nevyžádané reklamy, pokud vede k výdajům adresáta nebo pokud adresáta obtěžuje (na šíření reklamy internetem a jeho omezení se vztahuje zákon č. 480/2004 Sb., o některých službách informačních technologií). Za reklamu, která obtěžuje, se Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 68 považuje reklama směřující ke konkrétnímu adresátovi za podmínky, že adresát dal předem jasně a srozumitelně najevo, že si nepřeje, aby vůči němu byla nevyžádaná reklama šířena, f) reklama šířená na veřejně přístupných místech mimo provozovnu jiným způsobem než prostřednictvím reklamního nebo propagačního zařízení zřízeného podle zvláštního právního předpisu (§ 71 odst. 2 zákona č. 50/1976 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon), ve znění zákona č. 83/1998 Sb., stanoví-li tak obec svým nařízením vydaným v přenesené působnosti. Obec v nařízení stanoví • veřejně přístupná místa, na nichž je reklama zakázána, • dobu, v níž je reklama zakázána, • druhy komunikačních médií, kterými nesmí být reklama šířena, popřípadě též • akce, na něž se zákaz šíření reklamy nevztahuje. Srovnávací reklama je přípustná za podmínek stanovených ZoRR a § 2980 OZ. Kromě výslovně zakázaných reklam upravuje ZoRR další obecná pravidla, která musí každá reklama dodržovat. Předně, reklama nesmí být v rozporu s dobrými mravy, zejména nesmí obsahovat jakoukoliv diskriminaci z důvodů rasy, pohlaví nebo národnosti nebo napadat náboženské nebo národnostní cítění, ohrožovat obecně nepřijatelným způsobem mravnost, snižovat lidskou důstojnost, obsahovat prvky pornografie, násilí nebo prvky využívající motivu strachu. Reklama nesmí napadat politické přesvědčení. Reklama nesmí podporovat chování poškozující zdraví nebo ohrožující bezpečnost osob nebo majetku, jakož i jednání poškozující zájmy na ochranu životního prostředí. Reklama šířená společně s jiným sdělením musí být zřetelně rozlišitelná a vhodným způsobem oddělena od ostatního sdělení. Za skrytou reklamu se nepovažuje umístění produktu v audiovizuálním díle nebo jiném zvukově obrazovém záznamu, splňuje-li podmínky stanovené v zákoně č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů a zákoně č. 132/2010 Sb., o audiovizuálních mediálních službách na vyžádání a o změně některých zákonů (zákon o audiovizuálních mediálních službách na vyžádání). Zvláštním způsobem je reklama regulována vůči nezletilým, kteří jsou náchylnější k jejímu případnému negativnímu vlivu. Reklama proto nesmí, pokud jde o osoby mladší 18 let, Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 69 • podporovat chování ohrožující jejich zdraví, psychický nebo morální vývoj, • doporučovat ke koupi výrobky nebo služby s využitím jejich nezkušenosti nebo důvěřivosti, • nabádat, aby přemlouvaly své rodiče nebo zákonné zástupce nebo jiné osoby ke koupi výrobků nebo služeb, • využívat jejich zvláštní důvěry vůči jejich rodičům nebo zákonným zástupcům nebo jiným osobám, • nevhodným způsobem je ukazovat v nebezpečných situacích. Obecný zákaz platí pro reklamy na tabákové výrobky. To platí také pro sponzorování, jehož účelem nebo přímým či nepřímým účinkem je reklama na tabákové výrobky. Výjimky z tohoto zákazu stanoví § 3 odst. 4 zákona o regulaci reklamy. Reklama na tyto výrobky je zcela zakázána v televizi. V rozhlase je možná pouze v rozmezí 22 až 6 h. Pokud je reklama na tabákové výrobky umístěna např. v tisku, na letácích apod., musí obsahovat nápis „Ministerstvo zdravotnictví varuje: kouření způsobuje rakovinu“. Předepsána je v tomto případě i plocha, kterou musí takové varování mít a činí 20 % celkové plochy reklamy a musí být černým písmem na bílém podkladu. Omezení platí pro reklamu na alkoholické nápoje, přičemž taková reklama nesmí • nabádat k nestřídmému užívání alkoholických nápojů anebo záporně či ironicky hodnotit abstinenci nebo zdrženlivost, • být zaměřena na osoby mladší 18 let, zejména nesmí tyto osoby ani osoby, které jako mladší 18 let vyhlížejí, zobrazovat při spotřebě alkoholických nápojů nebo nesmí využívat prvky, prostředky nebo akce, které osoby mladší 18 let oslovují, • spojovat spotřebu alkoholu se zvýšenými výkony nebo být užita v souvislosti s řízením vozidla, • vytvářet dojem, že spotřeba alkoholu přispívá ke společenskému nebo sexuálnímu úspěchu, • tvrdit, že alkohol v nápoji má léčebné vlastnosti nebo povzbuzující nebo uklidňující účinek anebo že je prostředkem řešení osobních problémů, • zdůrazňovat obsah alkoholu jako kladnou vlastnost nápoje. Zákon o regulaci reklamy obsahuje zvláštní ustanovení týkající se některých dalších výrobků: reklama na humánní léčivé přípravky, reklama podporující darování lidských tkání a buněk, reklamu na potraviny a kojeneckou výživu, reklama na ochranu rostlin, reklama na léčivé přípravky, reklama na střelné zbraně a střelivo. Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 70 Dozor na dodržováním zákona Orgány příslušnými k výkonu dozoru nad dodržováním zákona o regulaci reklamy jsou • Rada pro rozhlasové a televizní vysílání pro reklamu šířenou v rozhlasovém a televizním vysílání a v audiovizuálních mediálních službách na vyžádání a pro sponzorování v rozhlasovém a televizním vysílání a v audiovizuálních mediálních službách na vyžádání, • Státní ústav pro kontrolu léčiv pro reklamu na humánní léčivé přípravky, na lidské tkáně a buňky a sponzorování v této oblasti • Ministerstvo zdravotnictví pro reklamu na zdravotní péči a sponzorování v této oblasti • Státní rostlinolékařská správa pro reklamu na přípravky na ochranu rostlin • Ústav pro státní kontrolu veterinárních biopreparátů a léčiv pro reklamu na veterinární léčivé přípravky • Úřad pro ochranu osobních údajů pro nevyžádanou reklamu šířenou elektronickými prostředky, • krajské živnostenské úřady v ostatních případech. Zadavatel reklamy je povinen uchovávat ukázku (kopii) každé reklamy nejméně po dobu 5 let ode dne, kdy byla reklama naposledy šířena. Na písemné vyžádání je povinen bezplatně zapůjčit na dobu nezbytně nutnou kopii reklamy orgánům dozoru. Za správní delikty v oblasti regulaci reklamy lze uložit pokutu u některých skutkových podstat až do výše 2 miliónů korun. 5.2 Soukromoprávní regulace reklamy Reklama ve skutkových podstatách nekalé soutěže V soukromoprávní oblasti slouží v souvislostí s ochranou spotřebitele také některá ustanovení nekalé soutěže upravená v OZ. Kdo se dostane v hospodářském styku do rozporu s dobrými mravy soutěže jednáním způsobilým přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo zákazníkům, dopustí se nekalé soutěže. Nekalá soutěž se zakazuje. (§ 2976 OZ) Tato definice je označována jako tzv. generální klauzule nekalé soutěže a každé jednání, které má být považováno za nekalou soutěž musí splňovat uvedené znaky: Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 71 1) jednání v hospodářském styku (postačí soutěžní záměr osoby vstupující na trh buď na straně nabídky nebo i na straně poptávky) 2) v rozporu s dobrými mravy soutěže (jednání při kterém došlo k porušení pravidel určité podnikatelské korektnosti, kterou sami soutěžitelé považují za správnou) 3) způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo zákazníkům (postačí způsobilost přivodit újmu, tedy stav ohrožení, nemusí nastat následek) Kromě generální klauzule nekalé soutěže OZ výslovně uvádí také některé typizované, zvláštní skutkové podstaty. Ze zvláštních skutkových podstat nekalé soutěže, které deklaratorně vyjmenovává § 2976/2 OZjsou z pohledu regulace reklamy zajímavé zejm. ustanovení o klamavé reklamě, srovnávací reklamě a klamavém označení zboží a služeb. Klamavá reklama (§ 2977 OZ) Klamavá reklama je taková reklama, která souvisí s podnikáním nebo povoláním, sleduje podpořit odbyt movitých nebo nemovitých věcí nebo poskytování služeb, včetně práv a povinností, klame nebo je způsobilá klamat podáním nebo jakýmkoli jiným způsobem osoby, jimž je určena nebo k nimž dospěje, a tím i zřejmě způsobilá ovlivnit hospodářské chování takových osob. Při posuzování, zda je reklama klamavá, se přihlédne ke všem jejím výrazným znakům. Zvláště se přihlédne k údajům, které reklama obsahuje ohledně a) dostupnosti, povahy, provedení, složení, výrobního postupu, data výroby nebo poskytnutí, způsobilosti k určenému účelu, použitelnosti, množství, zeměpisného či obchodního původu, jakož i podrobnějšího vytčení a dalších znaků zboží nebo služeb včetně předpokládaných výsledků použití nebo výsledků a podstatných znaků provedených zkoušek či prověrek, b) ceny nebo způsobu jejího určení, c) podmínek, za nichž se zboží dodává nebo služba poskytuje, a d) povahy, vlastností a práv zadavatele reklamy, jako jsou zejména jeho totožnost, majetek, odborná způsobilost, jeho práva duševního vlastnictví nebo jeho vyznamenání a pocty. Hodnotícím kritériem klamavosti reklamy je hledisko tzv. průměrného spotřebitele, tj. takového který je informován a je dostatečně pozorný. Za klamavou reklamu by bylo možno v prostředí internetu považovat např. matoucí bannery (reklamní rámeček), který láká spotřebitele na určité zboží (např. luxusní značky), ale při prokliku nabídne levnější alternativy. K podobnému zmatení může dojít v případě, že banner nebo vyskakovací okno bude obsahovat systémové hlášení typu „pozor virus, klikněte zde na jeho odstranění“ s odkazem na internetové stránky poskytovatele antivirového programu. Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 72 Klamavé označení zboží a služeb (§ 2978 OZ) Klamavé označení zboží nebo služby je takové označení, které je způsobilé vyvolat v hospodářském styku mylnou domněnku, že jím označené zboží nebo služba pocházejí z určité oblasti či místa nebo od určitého výrobce, anebo že vykazují zvláštní charakteristický znak nebo zvláštní jakost. Nerozhodné je, zda označení bylo uvedeno bezprostředně na zboží, na obalu, obchodní písemnosti nebo jinde. Rovněž je nerozhodné, zda ke klamavému označení došlo přímo nebo nepřímo a jakým prostředkem se tak stalo. Klamavost působí i údaj všeobecně vžitý v hospodářském styku k označení druhu nebo jakosti, je-li k němu připojen dodatek způsobilý klamat, zejména s použitím výrazu „pravý“, „skutečný“ nebo „původní“. Ustanoveními předchozích odstavců nejsou dotčeny jiné právní předpisy o ochraně průmyslového nebo jiného duševního vlastnictví. § 2979 upravuje navíc společné ustanovení o klamavé reklamě a klamavém označení zboží nebo služby: Způsobilost oklamat může mít i údaj sám o sobě správný, může-li uvést v omyl vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byl učiněn. Při posouzení klamavosti se přihlédne rovněž k dodatkům, zejména k použití výrazů jako „druh“, „typ“, „způsob“, jakož i k výpustkám, zkratkám a celkové vnější úpravě. Jde tedy o vyvolání určité mylné představy buď o místě původu zboží (např. etiketa na víně uvádí francouzské víno, ve skutečnosti je však vyrobeno na Moravě), o tom, kdo je výrobcem či o kvalitě zboží. Nerozhodné přitom je, zda označení bylo uvedeno bezprostředně na zboží, obalech, obchodních písemnostech, webových stánkách apod. Klamavým označením je i takové nesprávné označení zboží nebo služeb, k němuž je připojen dodatek sloužící k odlišení od pravého původu, jako výrazy "druh", "typ", "způsob" a označení je přesto způsobilé vyvolat o původu nebo povaze zboží či služeb mylnou domněnku. Klamavým označením není uvedení názvu, který se v hospodářském styku již všeobecně vžil jako údaj sloužící k označování druhu nebo jakosti zboží, ledaže by k němu byl připojen dodatek způsobilý klamat o původu, jako například "pravý", "původní" apod. Příkladem takového klamavého označení by bylo např. „pravý uherský salám“, ve skutečnosti však vyrobený v tuzemsku. Srovnávací reklama (§ 2980 OZ) Srovnávací reklama přímo nebo nepřímo označuje jiného soutěžitele nebo jeho zboží či službu. Srovnávací reklama je přípustná, pokud se srovnání týče, e) není-li klamavá, Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 73 f) srovnává-li jen zboží a službu uspokojující stejnou potřebu nebo určené ke stejnému účelu, g) srovnává-li objektivně jednu nebo více podstatných, důležitých, ověřitelných a příznačných vlastností zboží nebo služeb včetně ceny, h) srovnává-li zboží s označením původu pouze se zbožím stejného označení, i) nezlehčuje-li soutěžitele, jeho postavení, jeho činnost nebo její výsledky nebo jejich označení ani z nich nekalým způsobem netěží, a j) nenabízí-li zboží nebo službu jako napodobení či reprodukci zboží nebo služby označovaných ochrannou známkou soutěžitele nebo jeho názvem. Srovnávací reklamou je tedy jakákoliv reklama, která výslovně nebo i nepřímo identifikuje jiného soutěžitele anebo zboží nebo služby nabízené jiným soutěžitelem. Srovnávací reklama sama o sobě zakázána není, musí však splňovat určité podmínky. Právní prostředky ochrany spotřebitele proti nekalé soutěži Osoba, jejíž právo bylo nekalou soutěží ohroženo nebo porušeno, může proti rušiteli požadovat, aby se nekalé soutěže zdržel nebo aby odstranil závadný stav. Dále může požadovat přiměřené zadostiučinění, náhradu škody a vydání bezdůvodného obohacení. V oblasti ochrany proti nekalé soutěži má spotřebitel ze zákon některá zvláštní práva. Zejména nenese břemeno důkazní v případech, kdy žalobu na zdržení se jednání nebo odstranění závadného stavu, opírá o generální klauzuli nekalé soutěže nebo o zvláštní skutkové podstaty v § 2977 (klamavá reklama), §2978 (klamavé označení zboží a služeb), §2980 (srovnávací reklama), § 2981 (vyvolání nebezpečí záměny) a § 2987 (ohrožování zdraví a životního prostředí). 5.3 Poskytovatelé služeb informační společnosti Právní definice pojmu služba informační společnosti a poskytovatelé služeb informační společnosti je v EU předmětem právní úpravy ve Směrnici Evropského parlamentu a Rady č. 2015/1535/EU o postupu při poskytování informací v oblasti norem a technických předpisů, resp. ve Směrnici č. 2000/31/ES o některých aspektech služeb informační společnosti, zejm. elektronického obchodu, na vnitřním trhu (směrnice o elektronickém obchodu). Do českého právního řádu byly uvedené pojmy implementovány v zákoně č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti a o změně některých zákonů (zákon o některých službách informační společnosti). S ohledem na harmonizovanou právní úpravu budeme dále vycházet z definic jednotlivých směrnic, které upravují dotčenou oblast detailněji než česká implementace v zákonné právní úpravě. Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 74 Službou informační společnosti se dle čl. 1 písm. b) směrnice č. 2015/1535/EU rozumí jakákoli služba informační společnosti, tj. každá služba poskytovaná zpravidla za úplatu, na dálku, elektronicky a na individuální žádost příjemce služeb. Pro účely této definice se rozumí: i. „službou poskytovanou na dálku“ služba poskytovaná bez současné přítomnosti stran, ii. „službou poskytovanou elektronicky“ služba odeslaná z výchozího místa a přijatá v místě jejího určení prostřednictvím elektronického zařízení pro zpracování (včetně digitální komprese) a uchovávání dat a jako celek odeslaná, přenesená nebo přijatá drátově, rádiově, opticky nebo jinými elektromagnetickými prostředky, iii. „službou poskytovanou na individuální žádost příjemce služeb“ služba poskytovaná přenosem dat na individuální žádost. Služby informační společnosti podle bodu 18 odůvodnění směrnice 2000/31/ES zahrnují širokou škálu hospodářských činností, které probíhají on-line. Tyto činnosti mohou spočívat zejména v on-line prodeji zboží, přičemž se tyto služby neomezují výhradně na služby umožňující uzavírání smluv on-line, ale vztahují se rovněž, pokud jde o hospodářskou činnost, na služby, které nehradí ti, kdo je přijímají, jako např. služby poskytující informace on-line nebo obchodní sdělení nebo ty služby, které poskytují nástroje umožňující vyhledávání dat, přístup k datům a získávání dat. Služby informační společnosti zahrnují rovněž služby, které spočívají v předávání informací prostřednictvím komunikační sítě, v poskytování přístupu ke komunikační síti nebo ve shromažďování informací poskytovaných příjemcem služby. Televizní ani rozhlasové vysílání takovými službami nejsou, neboť nejsou poskytovány na individuální žádost. Naopak službami informační společnosti jsou služby, které jsou poskytovány z místa na místo, jako je video na přání nebo poskytování obchodního sdělení elektronickou poštou. V návaznosti na citovanou definici je poskytovatel služeb informační společnosti definován ve směrnici 2000/31/ES jako fyzická nebo právnická osoba, která takovou službu poskytuje. Za takové poskytovatele můžeme dle Polčáka (2007, s. 49) konkrétně považovat: • provozovatele síťové komunikační infrastruktury (fyzické i logické), • provozovatele síťové asistenční infrastruktury, • provozovatele hostingových služeb, služeb pro bloggery apod., • provozovatele e-mailových služeb, Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 75 • vyhledávače, portály, • diskuzní servery, diskuzní služby, • zpravodajské servery, • doménové autority. Z výčtu je zřejmé, že jde o subjekty, na kterých stojí transfer informací na internetu. Otázka odpovědnosti těchto poskytovatelů je tedy otázkou jejich schopnosti a také oprávnění tak velké množství informací monitorovat a dále s informací o porušení právních norem nakládat. Omezení objektivní odpovědnosti ve prospěch poskytovatelů služeb informační společnosti je zdůvodněno nejen faktickou, technickou nemožností tak velké objemy dat kontrolovat, ale také požadavky právních norem na ochrana osobnosti, obchodních tajemství, osobních údajů, soukromí atd. Český zákon o některých službách informační společnosti z pohledu míry odpovědnosti vytváří 3 různé kategorie, přičemž každá z kategorií vyžaduje k založení odpovědnosti určitou spoluúčast poskytovatele při realizaci služby informační společnosti: • Odpovědnost poskytovatele služby za obsah přenášených informací (§ 3 zákona 480/2004 Sb., resp. čl. 12 směrnice 2000/31/ES). Nejmenší míra odpovědnosti. Poskytovatel neodpovídá za obsah informace, ledaže sám do přenosu zasáhne (iniciuje přenos, zvolí uživatele nebo informaci, příp. informaci změní). Do této kategorie můžeme zařadit provozovatele síťové infrastruktury. • Odpovědnost poskytovatele služby za obsah automaticky dočasně meziukládaných informací, tzv. ukládání do vyrovnávací paměti (caching) (§ 4 zákona 480/2004 Sb., resp. čl. 13 směrnice 2000/31/ES). Také v tomto případě poskytovatel neodpovídá za obsah informací ledaže do přenosu sám zasáhne, nicméně je zde doplněna odpovědnost i o některé další případy (např. překročení povoleného užití technologie za účelem získání údajů o užívání informace). • Odpovědnost poskytovatele služby za ukládání obsahu informací poskytovaných uživatelem (§ 5 zákona 480/2004 Sb., resp. čl. 14 směrnice 2000/31/ES). V tomto případě je odpovědnost poskytovatelů služeb informační společnosti nejširší. Poskytovatel totiž odpovídá za obsah, mohl-li vzhledem k předmětu své činnosti a okolnostem a povaze případu vědět, že obsah ukládaných informací nebo jednání uživatele jsou protiprávní, nebo dozvěděl-li se prokazatelně o protiprávní povaze obsahu ukládaných informací nebo o protiprávním jednání uživatele a neprodleně neučinil veškeré kroky, které lze po něm požadovat, k odstranění nebo Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 76 znepřístupnění takovýchto informací. Odpovědnost v těchto případech tedy zakládá i zavinění v podobě nevědomé nedbalosti (vědět měl a mohl). Jde například o provozovatelé hostingových služeb. V každém z výše uvedených případů je tedy ke vzniku odpovědnosti požadována nějaká forma zavinění na straně poskytovatele. V oblasti porušování práv duševního vlastnictví v soukromoprávní oblasti, která nás s ohledem na předmět této práce zajímá nejvíce, je odpovědnost postavena na bázi odpovědnosti objektivní (viz např. užívání ochranné známky v obchodním styku). Vzhledem ke skutečnosti, že na straně poskytovatelů služeb informační společnosti naopak objektivní odpovědnost neexistuje, nelze než dovodit závěr, že tito poskytovatelé nemohou být odpovědni za porušování subjektivních práv třetích osob (např. vlastníků ochranných známek). Žádný z výše uvedených poskytovatelů navíc není povinen dohlížet na obsah jimi přenášených nebo ukládaných informací a ani aktivně vyhledávat skutečnosti a okolnosti poukazující na protiprávní obsah informace (viz § 6 zákona 480/2004 Sb.). S ohledem na uvedené je nutné, v případě zásahu do práv duševního vlastnictví, provozovatele dané služby o tomto zásahu informovat, přičemž informující osoba nemusí být osobou, které konkrétní právo odpovídá. Aby se však provozovatel konkrétní služby skutečně prokazatelně dověděl o protiprávní povaze obsahu dané informace, měla by informace, alespoň dle názoru autora, kromě konstatování zásahu do práv k ochranné známce, obsahovat také prokázání takové skutečnosti. Tak například, pokud je na hostingovém serveru umístěna webová stránka se závadným obsahem, např. nabízející zboží pod cizí ochrannou známkou nebo v metadatech webové stránky jsou uvedena klíčová slova odpovídající ochranným známkám, není dle stávající soudní praxe možné postihnout poskytovatele hostingové služby, aniž mu bylo předtím oznámeno porušování práv k ochranným známkám a on nereagoval. Kromě poskytovatelů hostingových služeb přichází do úvahy také odpovědnost internetových vyhledávačů, aukčních portálů, správců registrů doménových jmen. 5.4 Zvláštní právní aspekty reklamy na internetu Specifické prostředí internetu přináší rovněž nové výzvy k právní regulaci internetové reklamy, jako jednoho z nástrojů internetového marketingu. Zde se budeme zabývat především právními otázkami spojenými s reklamou prostřednictvím klíčových slov a SPAMu. Tím se ovšem oblast internetové reklamy nevyčerpává, zahrnuje také bannerovou reklamu, textovou a intextovou reklamu, katalogové výpisy, virální marketing apod. Obecně lze říci, že tuto oblast můžeme regulovat prostřednictvím výše zmíněných právních norem. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 77 5.4.1 REKLAMA PROSTŘEDNICTVÍM KLÍČOVÝCH SLOV Zřejmě každý uživatel internetu používá některý z vyhledávačů informací. Nikdo z nás nezná internetové adresy s informacemi, které potřebujeme, a tak je tady prostor pro služby, které potřebné vyhledání udělají za nás a nabídnou nám své výsledky. Poskytovateli takovýchto služeb jsou např. servery seznam.cz, centrum.cz, yahoo.com či google.com. Světově nejrozšířenějším je posledně jmenovaný vyhledávač společnosti Google, Inc. Vzhledem ke specifičnosti internetového prostředí a výkladových mezer v právu tohoto prostoru, byla uvedená společnost stranou mnoha sporů v evropských státech i v USA. Právě výsledky několika soudních sporů byly zohledněny při zpracovávání tohoto příspěvku. Právní otázky spojené s vyhledávači se dotýkají především otázek spojených s právem autorským, s právem ochranných známek, ochranou obchodních firem, právem nekalé soutěže a dalšími. Po zadání klíčového slova nebo několika klíčových slov ve vyhledávači se zobrazí výsledky vyhledávání. Jde především o tzv. přirozené výsledky vyhledávání, které se zobrazují v sestupném pořadí podle předem definovaných kritérií relevance. Kromě těchto výsledků lze ovšem, při použití vyhledávače google.com, využít také placenou službu AdWords (z ang. Advertising Words), jejíž podstatou je možnost ovlivnit výsledky vyhledávání a zobrazit je ve zvláštním sloupci nazvaném sponzorované odkazy. Tato služba umožňuje, aby se jako odpověď na vložení klíčových slov do vyhledávače zobrazily na zvláštním místě odkazy na internetové stránky inzerenta. Služba AdWords je automatizovaná a umožňuje inzerentům jak výběr vlastních klíčových slov, tak i ovlivnění pořadí, podle placené částky za kliknutí na sponzorovaný odkaz. Pokud je jedno klíčové slovo použito více inzerenty, je pořadí ve sponzorovaných odkazech určováno zejména výší ceny za kliknutí uživatele na odkaz, počtem předchozích kliknutí a kvalitou inzerce hodnocenou společností Google. Uživatel internetu po vložení klíčových slov do vyhledávače tak získává dva druhy výsledků vyhledávání – přirozené a sponzorované. Problém může nastat v případě, pokud inzerent prostřednictvím této služby zvolí klíčová slova odpovídající existujícím chráněným nehmotným statkům, typicky ochranným známkám a sám ve sponzorovaném odkazu uživatele přivede na své vlastní internetové stránky poskytující konkurenční výrobky nebo služby, příp. jejich napodobeniny. Již v několika případech byly tyto problémy řešeny národními soudy25 , např. v Německu známá rozhodnutí ve věci ochranné známky „presipiraten“ či „bananabay“, ve Francii rozhodnutí ve věci „rentabiliweb“ nebo „citadines“. Z pohledu odpovědnosti vyhledávače Google, která je pro tento příspěvek klíčová, však obdobný skutkový základ řešily německé a francouzské soudy často rozdílně. Některá vybraná rozhodnutí budou dále uvedená. 25 Server linksandlaw.com uvádí, že v této věci bylo do roku 2008 jen v členských státech Evropské unie vydáno více než 70 rozhodnutí, z toho 30 ve Francii. Zdroj: http://www.linksandlaw.com/news-update57europian-court-justice-adwords-lawsuit.htm (17.6.2010) Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 78 Problematika uvedené služby AdWords byla nakonec řešena také rozhodnutím na úrovni Evropské unie. Jde o rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“) ze dne 23. března 2010 o předběžné otázce ve spojených věcech C-236/08 až C-238/08. Uvedené věci se dotýkaly sporu mezi společností Google Inc (Google France SARL) a společnostmi Louis Vuitton Malletier SA, Viatikum SA, Luteciel SARL a dalšími subjekty. Vzhledem k významu tohoto rozhodnutí pro členské státy Evropské unie a pro další výklad a závěry, bude na následujících řádcích uvedené rozhodnutí blíže rozebráno. V uvedeném sporu společnost Vuitton, známá svými luxusními koženými výrobky, vlastní jak národní ochrannou známku „Luis Vuitton“ a „LV“, tak i ochrannou známku Společenství „Vuitton“. Při zadání těchto označení do vyhledávače google se však ve sponzorovaných odkazech objevují odkazy na stránky nabízející napodobeniny výrobků této společnosti. Společnost Vuitton samozřejmě vůči takovému jednání bránila a podala žalobu na společnost Google, aby zejména bylo určeno, že nabídkou těchto sponzorovaných odkazů poškodila uvedené ochranné známky. Z našeho pohledu lze formulovat dvě klíčové otázky, které SDEU řešil: 1) Jde z pohledu poskytovatele placeného optimalizovaného vyhledávání o užití ochranné známky ve smyslu uvedené směrnice, potažmo vnitrostátních zákonů26 , které ji implementovaly? 2) Lze poskytovatele placeného optimalizovaného vyhledávání považovat za poskytovatele služby informační společnosti ve smyslu uvedené směrnice o elektronickém obchodu, potažmo vnitrostátních zákonů27 , které ji implementovaly? SDEU dospěl v případě první otázky k závěru, že poskytovatel optimalizace pro vyhledávání na internetu, který ukládá označení totožné s ochrannou známkou jako klíčové slovo a který zajišťuje zobrazování inzercí prostřednictvím tohoto klíčového slova, toto označení neužívá ve smyslu uvedených směrnic. Soud argumentoval tím, že vlastník ochranné známky je oprávněn zakázat užívání označení totožné s ochrannou známkou, jestliže k tomu dochází v obchodím styku, dochází k němu v souvislosti se zbožím nebo službami, které jsou totožné s těmi, pro něž je ochranná známka zapsána, a zasahuje nebo je schopné zasáhnout do funkcí ochranné známky. Užívání označení totožného s ochrannou známkou se uskutečňuje v obchodním styku, jestliže k němu dochází v kontextu obchodní činnosti, jejímž cílem je dosažení hospodářského prospěchu, a nikoli v soukromé oblasti.28 Z pozice inzerenta, který vybere klíčové slovo jako označení totožné s ochrannou známkou jiné osoby, soud konstatoval, že uvedené označení užívá ve výše uvedeném smyslu. Označení totiž v tomto případě slouží ke spuštění reklamního zobrazení, které 26 V případě českého právního řádu jde o užití v obchodním styku ve smyslu stanovení § 8 odst. 3 zákona č. 441/2003 Sb., o ochranných známkách ve, znění pozdějších předpisů. 27 V případě českého právního řádu jde zákon č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti, ve znění pozdějších předpisů. 28 K této věci blíže viz rozsudek ESD ze dne 12. listopadu 2002, Arsenal Football Club, C 206/01, Recueil, s. I 10273, bod 40 Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 79 inzerent používá při své obchodní činnosti, a nikoliv v soukromé sféře. Jak již bylo výše uvedeno, pokud jde o poskytovatele optimalizace vyhledávače, dospěl soud k závěru přesně opačnému. Soud nejprve konstatoval, že poskytovatel nepochybně vykonává obchodní činnost a usiluje o hospodářský prospěch, jestliže pro inzerenta ukládá uvedená označení jako klíčová slova a zajišťuje prostřednictvím těchto slov zobrazení inzerce. Ovšem k tomu, aby byl naplněn smysl příslušné směrnice, musí být označení totožné nebo podobné s ochrannou známkou třetí osoby užito tak, že třetí osoba označení užívá v rámci své vlastní obchodní komunikace. Poskytovatel optimalizace dle závěru soudu ovšem umožňuje svým zákazníkům užívat tato označení, aniž by je užíval sám. Nic na tom nemění ani skutečnost, že uvedený poskytovatel za užívání označení dostává od svých zákazníků (inzerentů) odměnu. Skutečnost, že jsou vytvořeny technické podmínky nezbytné k užívání označení a že je za tuto službu poskytována odměna, totiž neznamená, že ten, kdo tuto službu poskytuje, uvedené označení sám užívá. V rozsahu, v němž svému zákazníkovi umožnil, aby takové užívání uskutečnil, musí být jeho role zkoumána z hlediska jiných právních pravidel – totiž uvedené směrnice o elektronickém obchodu (k tomu viz dále). K výše uvedenému nutno dodat, že vlastník ochranné známky je samozřejmě oprávněn zakázat inzerentovi, aby prostřednictvím klíčového slova totožného s ochrannou známkou, prováděl reklamu pro své výrobky nebo služby totožné s výrobky či službami, pro které je uvedená ochranná známka zapsána. To vše ovšem za předpokladu, že uvedená reklama průměrnému uživateli internetu neumožňuje nebo mu umožňuje jen obtížně zjistit, zda výrobky nebo služby, kterých se inzerce týká, pocházejí od majitele ochranné známky nebo od podniku, který je s ním hospodářsky propojen, či naopak od třetí osoby. Takové posouzení tedy bude záležet již na konkrétním národním soudu, což může opět vyvolávat rozdílné přístupy k této věci. Ve druhé otázce dospěl soud k závěru, že směrnice o elektronickém obchodu musí být vykládána v tom smyslu, že se pravidlo v něm uvedené použije na poskytovatele optimalizace pro vyhledávání na internetu, jestliže tento poskytovatel nehrál aktivní roli takové povahy, že by bylo možné konstatovat, že uložená data zná nebo kontroluje. Jestliže takovou roli nehrál, uvedený poskytovatel nemůže být odpovědný za data, která uložil na žádost inzerenta, s výjimkou případu, kdy poté, co se dozvěděl o protiprávním charakteru těchto dat nebo činností tohoto inzerenta, uvedená data neprodleně neodstranil nebo k nim neznemožnil přístup . Závěry zde uvedené se opírají o oddíl 4 směrnice o elektronickém obchodu, která obsahuje ustanovení o odpovědnosti poskytovatelů zprostředkovatelských služeb. Podmínky pro určení takové odpovědnosti je tedy třeba hledat v rámci vnitrostátního práva, přičemž je však třeba uvést, že na základě oddílu 4 této směrnice některé případy nemohou založit odpovědnost poskytovatelů zprostředkovatelských služeb. Konkrétně jde o ustanovení článku 14 uvedené směrnice29 : 29 Uvedenému odpovídá ustanovení § 5 zákona č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti, ve znění pozdějších předpisů. Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 80 Členské státy zajistí, aby v případě služby informační společnosti spočívající v ukládání informací poskytovaných příjemcem služby nebyl poskytovatel služby odpovědný za informace ukládané na žádost příjemce, pokud: a) poskytovatel nebyl účinně seznámen s protiprávní činností nebo informací a ani s ohledem na nárok na náhradu škody si není vědom skutečností nebo okolností, z nichž by byla zjevná protiprávní činnost nebo informace, nebo b) poskytovatel, jakmile se o tomto dozvěděl, jednal s cílem odstranit tyto informace nebo k nim znemožnit přístup. V souvislosti s rozhodnutím lze tedy konstatovat, že služba Google AdWords je službou informační společnosti a může se na ni za daných okolností vztahovat omezení odpovědnosti uvedené v čl. 14 směrnice. Pojem služby informační společnosti jsou definovány jako služby poskytované na dálku, prostřednictvím elektronického zařízení pro zpracování a uchovávání dat, na individuální žádost příjemce služeb a zpravidla za úplatu. S ohledem na charakteristické rysy vyhledávače dospěl tedy soud k závěru, že služba Google AdWords zahrnuje všechny uvedené znaky definice. Poskytovatel optimalizace pro vyhledávače přenáší informace příjemce uvedené služby (inzerenta), na komunikační síť přístupnou pro uživatele internetu a uchovává, tj. ukládá do paměti na svůj server určitá data, jako jsou klíčová slova vybraná inzerentem, reklamní odkaz a obchodní sdělení připojené k tomuto odkazu, jakož i adresu internetové stránky inzerenta. K tomu, aby ukládání prováděné poskytovatelem optimalizace pro vyhledávače spadalo pod článek 14 směrnice o elektronickém obchodu, je dále potřeba, aby se chování tohoto poskytovatele omezilo na chování „poskytovatele zprostředkovatelských služeb“ ve smyslu zamýšleném zákonodárcem v rámci oddílu 4 této směrnice. Pro zpřesnění, z bodu 42 odůvodnění směrnice o elektronickém obchodu vyplývá, že omezení odpovědnosti poskytovatele optimalizace se vztahuje pouze na činnosti čistě technickou, automatickou a pasivní, což znamená, že poskytovatel služeb nezná ani nekontroluje data, která ukládá. Společnost Google totiž zobrazuje inzerci na základě automatizovaného vyhodnocení prostřednictvím software, který sama vyvinula, a to zejména v závislosti na odměně poskytnuté inzerentem. Sama skutečnost, že je optimalizace pro vyhledávače placená, že společnost Google stanoví způsoby odměňování nebo také že svým zákazníkům poskytuje informace obecné povahy, nemůže mít za následek, že se na společnost Google nebudou vztahovat odchylky v oblasti odpovědnosti stanovené ve směrnici o elektronickém obchodu.30 V opačném případě, by bylo nutné postihovat také poskytovatele připojení k internetu či poskytovatele webhostingových služeb, neboť jejich služby jsou také placené a nepřímo umožňují např. šíření autorských děl, které sami nevytvořili. 30 Odchylně viz např. rozhodnutí soudů prvního stupně ve věci MySpace či Dailymotion ve Francii, kde soud rozhodl o porušení autorských práv a o odpovědnosti serveru za jimi zveřejněný obsah uživatelů. Své rozhodnutí opřel právě o skutečnost, že server není pasivním zprostředkovatelem služby informační společnosti, ale má za své služby zisk. Nutno ovšem dodat, že v rámci odvolacího řízení soud uvedenou argumentaci zamítl. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 81 Na poskytovatele této služby lze dále aplikovat rovněž čl. 15 uvedené směrnice, který stanoví princip neexistence obecné odpovědnosti dohledu: „Členské státy neukládají poskytovatelům služeb uvedených v článcích 12, 13 a 14 obecnou povinnost dohlížet na jimi přenášené nebo ukládané informace nebo obecnou povinnost aktivně vyhledávat skutečnosti a okolnosti poukazující na protiprávní činnost“. Stanovení povinnosti monitoringu informací a zabránění opakování podobné situace do budoucna, některými soudy, jsou v tomto ohledu diskutabilní. Závěry plynoucí z rozhodnutí SDEU ve věci „Vuitton“ mají širší pole aplikovatelnosti, než jen otázky spojené se zásahem do funkcí ochranných známek v souvislosti se službou Google AdWords. Do zorného pole se dostává také problematika spojená s autorskoprávní ochranou. Krátce po vyhlášení uvedeného rozhodnutí SDEU vydal BGH rozhodnutí, ve kterém odkazuje na uvedené rozhodnutí SDEU, a dotýká se ochrany autorských práv spojených s obrázky, které se objeví jako výsledky vyhledávače Google. V tomto rozhodnutí31 BGH rozhodl o tom, že Google neporušuje autorskoprávní ochranu, pokud zobrazuje náhledy obrázků, které jsou výsledkem vyhledávání.32 Vyhledávač Google totiž umožňuje prostřednictvím zadání klíčových slov zobrazení náhledů obrázků umístěných na různých internetových stránkách uživateli internetu. Obrázky, které se zobrazí jako výsledky vyhledávání, jsou oproti originálu zmenšené do podoby tzv. náhledů. Náhledy navíc zahrnují internetový odkaz, který umožňuje uživateli přístup na internetové stránky, kde je umístěn původní obrázek. Aby se proces vyhledávání zrychlil, vyhledávač Google v pravidelných intervalech prohledává internet a ukládá tyto obrázky na svých serverech. Tento postup umožňuje, aby byly výsledky vyhledávání zobrazeny téměř okamžitě po zadání klíčových slov do vyhledávače. V daném případě umělkyně – malířka žalovala společnost Google z toho důvodu, že se ve výsledcích vyhledávání, po zadání klíčových slov obsahujících její jméno, zobrazily náhledy33 jejích obrazů, které umístila na své internetové stránky. Soud rozhodl, že Google neporušil autorské právo, neboť umělkyně mohla, jednoduchými technickými prostředky znemožnit vyhledávači Google indexaci jejích stránek a tak zabránit nechtěným zobrazením ve výsledku vyhledávání, avšak neučinila tak. Z pohledu autorskoprávní ochrany se jeví tato argumentace jako zvláštní, neboť k užití díla se obecně vyžaduje souhlas autora.34 V tomto případě se však očekávalo od autorky, že sama zabrání indexaci svých stránek. Vyplývá tedy, že autorův konkludentní souhlas je obsažený v samotném zveřejnění autorského díla na internetu. 31 I ZR 69/08 Vorschaubilder, ze dne 29. dubna 2010. Anglický překlad dostupný na http://www.outlaw.com/page-10980 (18.6.2010). 32 Nutno dodat, že v předchozích dvou případech vedených pod sp.zn. 308 O42/06 a 308 O248/07, řešených u soudu v Hamburgu, společnost Google spory o zobrazení náhledů autorských děl prohrála. Šlo o soudní řízení s fotografem Michaelem Bernhardem a karikaturistou Thomasem Hornem. Soud v těchto případech uvedl, že použití fotografií v náhledech není svou povahou novým dílem, proto musí být opřeno o souhlas autora. 33 Běžně v angl. označované jako „Thumbnails“. 34 Výjimky mohou tvořit tzv. zákonné licence. Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 82 Programy různých společností35 procházejí internetové stránky a vytvářejí si dočasné kopie jejich obsahu, aby zefektivnily proces vyhledávání a dosažení jeho výsledků. Autoři však mohou, prostřednictvím jednoduchých příkazů v programovém kódu internetové prezentace, znemožnit tuto indexaci, případně znemožnit přímo pouze indexaci obrázků. V uvedeném rozhodnutí se soud vyjádřil také k situaci, kdy byly obrázky zveřejněny na internetu třetí osobou bez předchozího souhlasu autora. Soud prohlásil, že v těchto případech by společnost Google byla odpovědna za výsledky vyhledávání pouze v případě, pokud byla informována o takovém porušení autorských práv a nesjednala by nápravu. I v tomto případě se tedy uplatnily výše uvedené principy odpovědnosti poskytovatele služeb informační společnosti vyplývající ze směrnice o elektronickém obchodu. Ovšem ani autorskoprávní ochranou se nevyčerpávají otázky spojené s problematikou odpovědnosti poskytovatelů služeb informačních společností. Dalšími problematickými oblastmi jsou např. e-aukce nebo různá diskusní fóra. Bez problémů nejsou ani další služby společnosti Google. Z pohledu autorskoprávního je problematická například služba Google News. V roce 2007 vydal belgický soud rozhodnutí, ve kterém konstatoval porušování autorského zákona službou Google, která spočívá v tom, že zobrazuje krátké sdělení z různých internetových novin. U každého sdělení je uveden odkaz na celý původní článek příslušných novin. Podobně také služba Google Books. Společnost Google, Inc. se v současné době snaží o vytvoření dohody o spolupráci s asociacemi vydavatelů a autorů, nicméně finální podoba této dohody je stále v nedohledu. Navíc, k diskusím a dohodě nebyli přizvání fotografové, tudíž byla ve stejné věci nyní podána žaloba Americkou společností mediálních fotografů, kteří se cítí být poškozeni skenováním fotografií v knihách zařazených do databáze Google Books. Na případné rozhodnutí soudu v této věci si musíme ještě počkat. 5.5 Metadata Sledování pohybu uživatelů (cookie-based tracking) v kombinaci s geolokalizací za pomocí IP adresy umožnilo rozvoj online reklamy relevantní vůči obsahu, který internetový uživatel hledá. Klíčovým faktorem pro zobrazení relevantního obsahu je správná interpretace textu webových stránek, na kterých se hledaných obsah nachází. Výsledky vyhledávání jsou závislé na vyhledávačem automaticky zpracovávaném obsahu webových stránek. Slovo meta- znamená něco za a v souvislosti s obsahem webových stránek jsou metatagy textem, který není viditelný pro internetového uživatele, ale více či méně důležitý pro webové prohlížeče, kterým sděluje klíčové slova relevantní pro danou webovou stránku. Pro účely následujícího právního výkladu můžeme vyjít z definice metatagu, se kterou pracuje generální advokát ve vyjádření ke sporu Belgian Electronic Sorting Technology NV v. Bert Peelaers Visys NV (C-657/11). Metatagy jsou 35 Tento program použitý společností Google, Inc. je známý jako „Googlebot“. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 83 klíčová slovech, která vloží majitel internetových stránek do zdrojového kódu36 své webové stránky s cílem popsat výstižně jejich obsah. Metatagy tak slouží internetovému vyhledávači k lepší interpretaci obsahu webové stránky a ovlivňují tak výsledky vyhledávání, čímž přispívají ke zlepšení pozice a zviditelnění dotčené internetové stránky v seznamu výsledků uskutečněného vyhledávání. Lze rozlišit dva druhy metatagů: • popisné metatagy (meta description tag) - popis obsahu webové stránky, • metatagy klíčových slov (key words metatags) – klíčová slova relevantní k obsahu dané webové stránky. Správci webových stránek mohou užít metatagy, aby přitáhli pozornost vyhledávačů, případně je ale také zmátly, resp. zde může dojít ke klamavému lákání spotřebitele. Pokud je jako metatag použito slovo odpovídající ochranné známce, očekává se na webové stránce odpovídající obsah s relevancí vůči ní. Pokud je, jako klíčové slovo, užit výraz odpovídající ochranné známce konkurenta, je to jako vystavení označení s cizí ochrannou známkou před vlastním obchodem. V prostoru informační sítě to znamená, že pod hledaným výrazem odpovídajícím ochranné známce očekává spotřebitel odpovídající informace nebo nabídku zboží či služeb. K reálnému vyvolání nebezpečí záměny v těchto případech dojde pouze, pokud spotřebitel při vyhledávání informací používá internetový vyhledávač a nezadává přímo doménové jméno do adresového řádku. Riziko záměny lze snížit například tím, že internetový vyhledávač ve zobrazených výsledcích vyhledávání zobrazuje také doplňující informace související s konkrétní webovou stránkou jako je popis obsahu nebo titulek. Právní povaha metatagu není předmětem zvláštní právní regulace. Nicméně na úrovni EU existují rozhodnutí, které se otázkou aplikovatelnosti stávající právní úpravy na metatagy zabývají. SDEU ve sporu Belgian Electronic Sorting Technology NV v. Bert Peelaers Visys NV (C-657/11) řešil z tohoto pohledu otázky, jestli může být metatag považován za reklamu pro účely aplikace směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/114/ES ze dne 12. prosince 2006 o klamavé a srovnávací reklamě. Na tuto otázku SDEU odpověděl kladně a to na základě extenzivního výkladu pojmu reklamy v čl. 2 uvedené směrnice, který ji definuje jako každé předvedení související s obchodem, živností, řemeslem nebo svobodným povoláním, jehož cílem je podpora odbytu zboží nebo poskytnutí služeb, včetně nemovitostí, práv a závazků. SDEU dospěl k závěru, že použití metatagů spadá pod podmínku každé předvedení (v angl. the making of a representation in any form), které zahrnuje i nepřímé sdělení, tím spíše pokud tyto nepřímé formy mohou ovlivnit ekonomické chování spotřebitelů a dotknout se tak konkurenta. Stejně, jako bylo diskutováno výše u služby Google AdWords, je nutné také zde položit otázky spojené s aplikací harmonizační Směrnice 2008/95/ES, tedy zejména, jestli je použití ochranné známky jako metatagu užitím ochranné známky v obchodním styku v souladu s čl. 5 uvedené směrnice. Závěry rozhodnutí SDEU ve věci Google v. Vuitton lze 36 Zdrojový kód webové stránky je obvykle psán v programovacím jazyce HTML (HyperText Markup Language) Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 84 v části věnované inzerentovi aplikovat per analogiam také v případech používání metatagů. Jak v případě služby Google AdWords, tak v případě metatagů jde o užití ochranné známky za účelem zviditelnění vlastních webových stránek s cílem přitáhnutí pozornosti spotřebitelů a zajištění odbytu zboží či služeb, což odpovídá dříve zmíněnému výkladu v rozhodnutí Arsenal v. Reed, podle kterého k užití v obchodním styku dochází v kontextu obchodní činnosti, jejímž cílem je hospodářská výhoda, a nikoliv v soukromé oblasti. Dle názoru autora tedy může být za daných podmínek užití ochranné známky v metatagu užitím v obchodním styku a za podmínek čl. 5 odst. 1 a 2 směrnice může být vlastníkem zakázáno. Lze uzavřít, že vzhledem k úzké vazbě mezi metatagy a vyhledávači bude význam metatagů klesat s tím, jak sofistikovanější metody vyhledávání budou vyhledávače používat, protože bude klesat pravděpodobnost vzniku nebezpečí záměny. S ohledem na to nelze do budoucna očekávat zásadní nárůst sporů v tomto směru 5.6 Spam Spam bývá definován obecně definován jako nevyžádaná reklama, resp. hromadně rozesílané reklamních sdělení bez souhlasu adresátů. Kromě možnosti chránit se proti spamu právem proti nekalé soutěži je právní úprava regulace spamu je obsažena přímo také ve • směrnici Evropského parlamentu a Rady č. 2002/58/ES zpracování osobních údajů a ochraně soukromé v odvětví elektronických komunikací (Směrnice o soukromí a elektronických komunikacích) a • zákoně č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti (ZSIS) Obchodním sdělením se rozumí všechny formy sdělení, včetně reklamy a vybízení k návštěvě internetových stránek, určeného k přímé či nepřímé podpoře zboží či služeb nebo image podniku osoby, která je podnikatelem nebo vykonává regulovanou činnost. ZSIS se dotýká pouze obchodních sdělení, které jsou šířené elektronickými prostředky jako email, sms, internetové diskusní fórum apod. Šíření obchodních sdělení upravuje §7 ZSIS: Obchodní sdělení lze šířit elektronickými prostředky jen za podmínek stanovených tímto zákonem. Podrobnosti elektronického kontaktu lze za účelem šíření obchodních sdělení elektronickými prostředky využít pouze ve vztahu k uživatelům, kteří k tomu dali předchozí souhlas. Nehledě na odstavec 2, pokud fyzická nebo právnická osoba získá od svého zákazníka podrobnosti jeho elektronického kontaktu pro elektronickou poštu v souvislosti s prodejem výrobku nebo služby podle požadavků ochrany osobních údajů upravených zvláštním Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 85 právním předpisem, může tato fyzická či právnická osoba využít tyto podrobnosti elektronického kontaktu pro potřeby šíření obchodních sdělení týkajících se jejích vlastních obdobných výrobků nebo služeb za předpokladu, že zákazník má jasnou a zřetelnou možnost jednoduchým způsobem, zdarma nebo na účet této fyzické nebo právnické osoby odmítnout souhlas s takovýmto využitím svého elektronického kontaktu i při zasílání každé jednotlivé zprávy, pokud původně toto využití neodmítl. Zaslání elektronické pošty za účelem šíření obchodního sdělení je zakázáno, pokud a) tato není zřetelně a jasně označena jako obchodní sdělení, b) skrývá nebo utajuje totožnost odesílatele, jehož jménem se komunikace uskutečňuje, nebo c) je zaslána bez platné adresy, na kterou by mohl adresát přímo a účinně zaslat informaci o tom, že si nepřeje, aby mu byly obchodní informace odesílatelem nadále zasílány. Základní podmínkou šíření obchodních sdělení je předchozí souhlas uživatele. Za porušování těchto pravidel lze udělit fyzické či právnické osobě sankci dle §10a, §11 a §12 ZSIS. §10a 1) Fyzická osoba se dopustí přestupku tím, že bez souhlasu adresáta hromadně nebo opakovaně šíří elektronickými prostředky obchodní sdělení. Za přestupek podle odstavce 1 lze uložit pokutu do 100 000 Kč. § 11 1) Právnické osobě, která hromadně nebo opakovaně šíří elektronickými prostředky obchodní sdělení a) bez souhlasu adresáta, b) neoznačené jasně a zřetelně jako obchodní sdělení, c) skrývající nebo utajující totožnost odesílatele, jehož jménem se komunikace uskutečnila, d) neobsahující platnou adresu, na niž by adresát mohl odeslat žádost o ukončení takové komunikace, nebo e) bez toho, že by zákazníkovi poskytla možnost jasně, zřetelně, jednoduchým způsobem, zdarma nebo na svůj účet udělit či odmítnout souhlas s využitím jeho elektronického kontaktu při zaslání každé jednotlivé zprávy, Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 86 se uloží pokuta do výše 10 000 000 Kč. Právnické osobě, která f) vykonává regulovanou činnost a její obchodní sdělení neobsahuje název profesní samosprávné komory zřízené zákonem, u níž je zapsána, g) vykonává regulovanou činnost a její obchodní sdělení neobsahuje odkaz na profesní pravidla uplatňovaná v členském státu Evropské unie, v němž je usazena, nebo h) vykonává regulovanou činnost a její obchodní sdělení neobsahuje způsob trvalého veřejného přístupu k informacím o příslušné profesní samosprávné komoře zřízené zákonem, jejímž je členem, se uloží pokuta do výše 1 000 000 Kč. § 12 Právnická osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila. Při stanovení výše pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže orgán dozoru o něm nezahájil řízení do 1 roku, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 3 let ode dne, kdy byl spáchán. Na odpovědnost za jednání, k němuž došlo při podnikání fyzické osoby nebo v přímé souvislosti s ním, se vztahují ustanovení tohoto zákona o odpovědnosti a postihu právnické osoby. Pokuty ukládá a vybírá orgán dozoru. Příjem z pokut, a to i vymožených, je příjmem rozpočtu, ze kterého je hrazena činnost orgánu dozoru, který pokutu uložil. Na příjmy z pokut uložených orgánem příslušným k výkonu dozoru podle § 10 odst. 1 písm. b) se pro účely správy jejich placení hledí jako na prostředky veřejného rozpočtu. Orgánem, který je pověřen k tomu, aby vykonával dozor na dodržování ZSIS je obecně Úřad pro ochranu osobních údajů. SHRNUTÍ KAPITOLY Reklama na internetu má svá specifika vzhledem k virtuálnímu prostředí a jeho technickým možnostem. Vzhledem k možnosti profilace uživatele internetu může být Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 87 mnohem lépe zacílená než např. televizní nebo billboardová reklama. Vedle veřejnoprávní a soukromoprávní regulace zde hrají klíčovou roli také rozhodování soudů, které musí právní regulaci interpretovat ve specifickém prostředí internetu. Zásadní význam zde mají rozhodnutí Soudního dvora Evropské Unie. Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 88 6 OCHRANA OSOBNÍCH ÚDAJŮ NA INTERNETU RYCHLÝ NÁHLED KAPITOLY Ochrana osobních práva má nejvyšší ochranu práva danou ústavním pořádkem České republiky a samozřejmě musí platit také na internetu. Následující kapitola se zabývá nejen ústavněprávní ochranou, ale také dalšími prameny i s ohledem na evropské nařízení GDPR, které působí přímo také na území České republiky. CÍLE KAPITOLY Po prostudování této kapitoly budete umět: • posoudit jaké údaje lze považovat za osobní, • nakládat s osobními údaji v souladu s právní úpravou, • posoudit nutnost souhlasu s nakládáním s osobními údaji. ČAS POTŘEBNÝ KE STUDIU 180 minut. KLÍČOVÁ SLOVA KAPITOLY GDPR, osobní údaj, správce osobních údajů, právo být zapomenut, Úřad na ochranu osobních údajů. 6.1 Prameny právní úpravy Ústavněprávní ochrana osobních údajů Tak jako pro ostatní právní disciplíny platí, že základem jejich právní úpravy jsou normy principy obsažené v pramenech právní úpravy s největší právní silou, totiž v Ústavě České Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 89 republiky (dále jen „Ústava“) a Listině základních práv a svobod (dále jen „Listina“). Je tomu tak i v případě otázek s pojených s problematikou osobních údajů a jejich ochrany. Pro právní úpravu osobních údajů jsou klíčová především ustanovení Listiny základních práv a svobod zakotvující základní pilíře ochrany osobních údajů, na kterých mohou další zákony stavět. Konkrétně jde o následující ustanovení: • článek 7 odst. 1 Listiny Nedotknutelnost osoby a jejího soukromí je zaručena. Omezena může být jen v případech stanovených zákonem. • článek 10 odst. 3 Listiny Každý má právo na ochranu před neoprávněným shromažďováním, zveřejňováním nebo jiným zneužíváním údajů o své osobě. • článek 13 Listiny Nikdo nesmí porušit listovní tajemství ani tajemství jiných písemností a záznamů, ať již uchovávaných v soukromí, nebo zasílaných poštou anebo jiným způsobem, s výjimkou případů a způsobem, které stanoví zákon. Stejně se zaručuje tajemství zpráv podávaných telefonem, telegrafem nebo jiným podobným zařízením. Obecné předpisy upravující ochranu osobních údajů Vedle obecné právní úpravy v Občanském zákoníku je potřeba zmínit zejména klíčovou právní úpravu v nařízení Evropského parlamentu a Rady č. 2016/679 o ochraně fyzických osob v souvislosti se zpracováním osobních údajů a o volném pohybu těchto údajů a o zrušení směrnice 95/46/ES (obecné nařízení o ochraně osobních údajů), známé také pod zkratkou GDPR. Na uvedené nařízení navazuje vnitrostátní úprava některých dílčích aspektů v zákoně č. 110/2019 Sb., o zpracování osobních údajů. Velká část tohoto zákona je věnována ústřednímu správnímu úřadu pro oblast ochrany osobních údajů, kterým je. Úřadu pro ochranu osobních údajů se sídlem v Praze (dále jen Úřad nebo UOOZ). Některé další prameny právní úpravy ochrany osobních údajů Právní úprava ochrany osobních údajů se neomezuje pouze na výše uvedené, ale je obsažena také v celé řadě dalších právních předpisů. Uveďme si zde alespoň některé z nich: • Trestněprávní ochrana osobních je obsažena v zákoně č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů • Správněprávní ochranu poskytuje zákon č. 200/1990 Sb., o přestupcích, ve znění pozdějších předpisů. • Ochranu osobnosti upravuje zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 90 • Ochrana osobních údajů v souvislosti s dílem anonymním a pseudonymním je zmíněna rovněž v zákoně č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů. • Otázku bankovního tajemství jehož součástí jsou rovněž osobní údaje upravuje zákon č. 21/1992 Sb., o bankách, ve znění pozdějších předpisů. • Ochranu údajů získaných v rámci statistických výzkumů upravuje zákon č. 89/1995 Sb., o státní statistické službě, ve znění pozdějších předpisů. • Povinnost ochrany osobních údajů v příslušných evidencích zajišťují také zákon č. 154/1994 Sb., o Bezpečnostní informační službě, ve znění pozdějších předpisů, dále také zákon č. 289/2005 Sb., o Vojenském zpravodajství, ve znění pozdějších předpisů či zákon č. 555/1994 Sb., o Vězeňské službě a justiční stráži České republiky. 6.2 Právní úprava v GDPR Stěžejní právní úprava nakládání s osobními údaji je obsažena v nařízení GDPR. V této kapitole je obsažena stěžejní právní úprava v dotčené oblasti, vycházející zejména z definice základních pojmů a v návaznosti na ně také práv a povinností, které je nutné při nakládání s osobními údaji dodržovat. 6.2.1 PŮSOBNOST NAŘÍZENÍ Při zacházení s údaji je nutné si nejprve odpovědět na otázku, jestli má vůbec být v konkrétním případě GDPR aplikováno. Předně je nutné vědět, že GDPR je aplikováno jen na údaje o fyzických osobách, k nímž se osobní údaje vztahují. Subjektem ochrany podle tohoto nařízení tedy nejsou právnické osoby, jejichž ochrana je dána zejména ObčZ, pokud jde o právní ochranu právnických osob. Působnost není omezena na způsob jakým jsou údaje zpracovávány. Zákon se tedy vztahuje jak na technicky pokročilejší, automatizované způsoby zpracování osobních údajů, tak i na způsob zpracování bez použití technických prostředků, pokud jde o osobní údaje, které jsou obsaženy v evidenci nebo do ní mají být zařazeny. Stejně tak není, až na výjimky, důležité, kdo zpracování osobních údajů provádí. GDPR se v tomto směru vztahuje jak na fyzické, tak i právnické osoby, které přicházejí s osobními údaji do styku. GDPR se neaplikuje v případech, kdy zpracování osobních údajů je prováděno fyzickou osobou čistě pro osobní nebo domácí potřebu. Nejčastěji tedy například různé diáře, ve kterých si zaznamenáváme různé údaje o příbuzných apod. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 91 6.2.2 DEFINICE POJMU OSOBNÍ ÚDAJ, CITLIVÝ ÚDAJ A ANONYMNÍ ÚDAJ Jako první z pojmů, které je nutno z hlediska našeho předmětného výkladu vymezit, je osobní údaj. Osobním údajem se rozumí informace o identifikované nebo identifikovatelné fyzické osobě (o této osobě se hovoří jako „subjektu údajů“). Subjekt údajů se považuje za identifikovatelný, pokud jej lze přímo nebo nepřímo identifikovat, zejména odkazem na určitý identifikátor, například její jméno, identifikační číslo, lokační údaje, síťový identifikátor nebo na jeden či více zvláštních prvků fyzické, fyziologické, genetické, psychické, ekonomické, kulturní nebo společenské identity (čl. 4 GDPR). Z pohledu internetu jde zejména o jméno, e-mailová adresa, telefonní číslo, číslo účtu, přihlašovací údaje, identifikační číslo, lokační údaje, IP adresa, cookies, rodné číslo, zájmy a preference atd. GDPR se nevztahuje na anonymní údaje, na základě kterých není subjekt údajů identifikovatelný. Z této definice vyplývá, že osobní údaje jsou takové údaje, které přímo identifikují, nebo na základě kterých může být identifikována konkrétní osoba. Právě toto určení identity konkrétní osoby je poznávacím znakem osobních údajů. Slovy definice jde o identifikovatelnost či neidentifikovatelnost subjektu údajů. Při interpretaci je nutno vycházet z toho, jestli osoba, která s údaji nakládá (správce) je vzhledem okolnostem schopna propojit údaje s konkrétní osobou, tj. jestli je správce schopen ze skupiny osob vybrat konkrétní osobu na základě daných údajů (přímo), případně na základě údajů, které lze získat např. z veřejných rejstříků (nepřímo). V obou případech jde o osobní údaje. GDPR přímo nevyjmenovává jaké konkrétní údaje postačí k identifikaci konkrétní osoby, nicméně lze obecně říci, že k identifikaci fyzické osoby běžně postačí jméno, příjmení a adresa jejího bydliště. Pokud na stejné adrese bydlí například otec a syn stejného jména, je nutné přiřadit další údaj, například datum narození. Naopak v některých případech postačí jediný údaj k identifikaci konkrétní fyzické osoby, např. letošní třídní učitel v 8 A na ZŠ v obci. Pokud jde o rodné číslo, samo o sobě je jistě jednoznačným identifikátorem, nicméně v dané situaci je nutné zohlednit možnosti správce propojit rodné číslo s konkrétní osobou. Pro některé osobní údaje (zvláštní kategorie osobních údajů) platí zpřísněný režim ochrany. Mezi takové „zvláště citlivé“ údaje patří ty, které vypovídají o rasovém či etnickém původu, politických názorech, náboženském vyznání, filozofickém přesvědčení nebo členství v odborech, a zpracování genetických údajů, biometrických údajů a údajů o zdravotním stavu či o sexuálním životě nebo sexuální orientaci fyzické osoby (čl. 9 GDPR). Na rozdíl od osobních údajů GDPR přímo vyjmenovává, které údaje jsou takto chápány a lze s nimi nakládat pouze výjimečně ve zvláštním režimu zpřísněné ochrany. Zpracování, správce a zpracovatel Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 92 Při zpracovávání osobních údajů vzniká správci řada práv a povinností. Pod pojmem správcem se má namysli fyzická nebo právnická osoba, orgán veřejné moci, agentura nebo jiný subjekt, který sám nebo společně s jinými určuje účely a prostředky zpracování osobních údajů (čl. 4 GDPR). Správcem se tedy rozumí jednak státní nebo jiný orgán, případně subjekt, jemuž je zákonem uloženo, aby zpracovával osobní údaje, jednak soukromý subjekt či fyzická osoba, který zpracovává osobní údaje pro účely podnikatelské nebo pro jakékoliv jiné účely. Státním a jiným orgánům stanoví zákon, jak mají osobní údaje zpracovávat. Správce může pověřit (např. smluvně, služebním pokynem), aby osobní údaje zpracovával jiný subjekt, tj. zpracovatel. Zpracovatel může zpracovávat údaje buď na základě výslovného zákonného zmocnění nebo je-li k tomu zmocněn správcem nebo na základě smluvního ujednání. Smlouva musí mít písemnou formu a musí v ní být zejména výslovně uvedeno, v jakém rozsahu, za jakým účelem a na jakou dobu se uzavírá a musí obsahovat záruky zpracovatele o technickém a organizačním zabezpečení ochrany osobních údajů. Zpracovatel, na rozdíl od správce, neurčuje účel a prostředky zpracování osobních údajů. Zpracovatelem se rozumí také jakýkoliv jiný subjekt, který provádí jen některou (či některé) činnost související se zpracováním. Nemusí tedy jít vždy o subjekt, který osobní údaje shromáždil. Příkladem vztahu správce a zpracovatele může být vztah Slezské univerzity (správce) a Masarykovy univerzity (zpracovatel) při zpracovávání osobních údajů studentů pro účely vedení studijní agendy v IS SU, který provozuje na druhém místě uvedená univerzita. Práva a povinnosti při zpracovávání osobních údajů Pod pojmem zpracování osobních údajů chápeme jakoukoliv operaci nebo soubor operací, které správce nebo zpracovatel systematicky provádějí s osobními údaji, a to automatizovaně (např. v informačním systému) nebo manuálně (kartotéka, evidence). Konkrétně se zpracováním rozumí zejména: • shromažďování – jde o systematický postup nebo soubor postupů, jehož cílem je získání osobních údajů za účelem jejich dalšího uložení na nosič informací pro jejich okamžité nebo pozdější zpracování, • a další operace jako je ukládání na nosiče informací, zpřístupňování, úprava nebo pozměňování, vyhledávání, používání, předávání, šíření, zveřejňování, uchovávání, výměna, třídění nebo kombinování, blokování či likvidace. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 93 6.2.3 ZÁSADY ZPRACOVÁNÍ OSOBNÍCH ÚDAJŮ Pro zpracování osobních údajů platí některé obecné, základní zásady, za jejich dodržování odpovídá správce osobních údajů, který musí být také schopen kdykoliv doložit, že jedná v jejich souladu. Mezi tyto zásady patří: • Zákonnost, korektnost a transparentnost Osobní údaje musí být zpracovávány korektně, vždy jen na základě právního důvodu (např. se souhlasem subjektu) a subjekty musejí být informovány o tom, že jsou jejich osobní údaje zpracovávány. • Účelové omezení Shromažďovány mohou být osobní údaje jen pro určité, výslovně vyjádřené a legitimní účely a nesmějí být dále zpracovávány způsobem, který je s těmito účely neslučitelný. • Minimalizace údajů Je možné zpracovávat jen ty osobní údaje, které jsou skutečně nezbytné pro dosažení stanoveného účelu. • Přesnost Zpracovávat lze jen přesné údaje odpovídající skutečnosti a musí být proto přijata taková opatření, aby byly nepřesné údaje vymazány nebo opraveny. • Omezení uložení Uložení údajů je možné jen po dobu ne delší, než je nezbytné pro účely, pro které jsou zpracovávány, poté je nutno je vymazat • Integrita a důvěrnost Při zpracování osobních údajů je nutno dbát odpovídající úrovně jejich zabezpečení. 6.2.4 PRÁVA A POVINNOSTI SPRÁVCE Základní povinností správce je předem stanovit účel zpracování osobních údajů, t.j. proč a k jakému cíli se shromažďují a následně zpracovávají údaje. Od tohoto stanoveného účelu se pak odvíjejí některé další povinnosti, např. pro shromažďování, uchovávání a zpracovávání údajů, či jejich přenos do jiných států. Mezi obecné povinnosti správce patří: Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 94 • Povinnost vyhodnocovat rizika související v organizaci se zpracováváním osobních údajů • Povinnost zavedení vhodných technických a organizačních opatření S přihlédnutím k povaze, rozsahu, kontextu a účelům zpracování i k různě pravděpodobným a různě závažným rizikům pro práva a svobody fyzických osob zavede správce vhodná technická a organizační opatření, aby zajistil a byl schopen doložit, že zpracování je prováděno v souladu s GDPR. Tato opatření musí být podle potřeby revidována a aktualizována a jde zejména o různé právní směrnice, popisující interní procesy v organizaci, adekvátní antivirová kontrola, zálohování dat, ale také fyzické zajištění, jako např. zamykatelné skříně s dokumenty apod. • Povinnost doložit soulad zpracování s GDPR K doložení takového souladu mohou sloužit výše uvedené opatření jako např. směrnice, popis procesních postupů, ale také školení zaměstnanců, nastavení práce na síti apod. • Povinnost pravidelně a systematicky aktualizovat přijatá opatření • Povinnost vést záznamy o zpracovávání osobních údajů Každý správce a jeho případný zástupce vede záznamy o činnostech zpracování, za něž odpovídá. Tyto záznamy obsahují informace, které upravuje čl. 30 GDPR. • Povinnost hlásit tzv. data breaches (bezpečnostní incidenty) GDPR ukládá správcům i zpracovatelům povinnost hlásit jakékoli porušení zabezpečení osobních údajů bez zbytečného odkladu a pokud možno do 72 hodin od okamžiku, kdy se o něm dozvěděl. Hlášení se podává UOOU. Pokud je pravděpodobné, že určitý případ porušení zabezpečení osobních údajů bude mít za následek vysoké riziko pro práva a svobody fyzických osob, oznámí správce toto porušení bez zbytečného odkladu také subjektu údajů. • Povinnost provést tzv. DPIA (posouzení vlivu na ochranu osobních údajů) Pokud je pravděpodobné, že určitý druh zpracování, zejména při využití nových technologií, bude s přihlédnutím k povaze, rozsahu, kontextu a účelům zpracování bude mít za následek vysoké riziko pro práva a svobody fyzických osob, provede správce před zpracováním posouzení vlivu zamýšlených operací zpracování na ochranu osobních údajů. Např. pokud bude zavádět organizace nový docházkový systém postavený na biometrických údajích, je nutno provést vyhodnocení takové vlivu. Správce může v pří velmi vysokém riziku konzultovat tyto otázky s UOOU. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 95 • Povinnost jmenovat pověřence pro ochranu osobních údajů Pověřenec pro ochranu osobních údajů poskytuje informace a poradenství správcům i jeho zaměstnancům, kteří provádějí zpracovávání, monitoruje soulad zpracovávání osobních údajů s GDPR, spolupracuje s UOOU atd. Při své činnosti musí být nezávislý. Tuto povinnost nemají všichni správci (např. menší podnikatelé). • Povinnosti při předávání osobních údajů mimo EU Tato povinnost se týká zejména poskytovatelů služeb informační společnosti jako jsou sociální sítě, vyhledávače apod., které mají své sídlo v USA a dalších třetích zemích. Předávání je umožněno pouze tehdy pokud jsou v dané zemi splněny podmínky pro vysokou úroveň ochrany osobních údajů, a to na základě rozhodnutí Evropské komise o odpovídající úrovni ochrany v příslušné třetí zemi). Zajímavým sporem, který vedl mimo jiné ke zpřísnění této povinnosti je soudní spor (resp. spory) mezi Maxem Schremsem a Facebookem, který vedl k zavedení principu Privacy Shield. V dané zemi se např. povinně ověřují adekvátní principy ochrany, je prováděn každoroční audit za účast Evropské komise apod. 6.2.5 PRÁVA A POVINNOSTI SUBJEKTU Práva subjektu údajů jsou odvozena především z jim odpovídajících povinností správce. • Právo na informace o zpracovávání osobních údajů Subjektu údajů má především právo dostat náležité, tedy přehledné, jasné a obsažné informace o tom, že jsou o něm shromažďovány údaje. Jde o právo být informován o tom, v jakém rozsahu a pro jaký účel budou osobní údaje zpracovány, kdo a jakým způsobem bude osobní údaje zpracovávat a komu mohou být osobní údaje zpřístupněny. Informační povinnost pro správce je pravidlem, zatímco jen výjimečně může být stanoveno, že se na určitého správce nevztahuje. Tak tomu bude např. u zpravodajských služeb, policie, utajovaných skutečností apod. • Právo na přístup k osobních údajům Subjekt údajů má právo získat od správce potvrzení, zda osobní údaje, které se ho týkají, jsou či nejsou zpracovávány, a pokud je tomu tak, má právo získat přístup k těm údajům, které GDPR vyjmenovává v čl. 15 (např. účely zpracování, kategorie, doba uložení atd.) • Právo a opravu Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 96 Subjekt údajů má právo na to, aby správce bez zbytečného odkladu opravil nepřesné osobní údaje, které se ho týkají. S přihlédnutím k účelům zpracování má subjekt údajů právo na doplnění neúplných osobních údajů, a to i poskytnutím dodatečného prohlášení. • Právo na výmaz („právo být zapomenut“) Subjekt údajů má právo na to, aby správce bez zbytečného odkladu vymazal osobní údaje, které se daného subjektu údajů týkají, a správce má povinnost osobní údaje bez zbytečného odkladu vymazat, pokud je dán jeden z důvodů, které GDPR uvádí v čl. 17. Patří mezi ně např. to, že již nejsou osobní údaje potřebné pro účely, pro které byly původně shromážděny. Zajímavým sporem byl v tomto případě Google Spain SL, Google Inc. proti Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), Mario Costeja González na základě kterého měl Google povinnost přijmout taková opatření, aby osobní údaje uživatele již nebyly dohledatelné (jednalo se o poškozující informace o uživateli, které již pozbyly aktuálnosti). • Právo na přenositelnost údajů Subjekt údajů má právo získat osobní údaje, které se ho týkají, jež poskytl správci, ve strukturovaném, běžně používaném a strojově čitelném formátu, a právo předat tyto údaje jinému správci, aniž by tomu správce, kterému byly osobní údaje poskytnuty, bránil. • Právo zakázat profilování Profilováním se má namysli jakákoli forma automatizovaného zpracování osobních údajů spočívající v jejich použití k hodnocení některých osobních aspektů vztahujících se k fyzické osobě, zejména k rozboru nebo odhadu aspektů týkajících se jejího pracovního výkonu, ekonomické situace, zdravotního stavu, osobních preferencí, zájmů, spolehlivosti, chování, místa, kde se nachází, nebo pohybu. Takové profilování se děje na internetu zejména za účelem poskytování cílené reklamy. Subjekt údajů má právo nebýt předmětem žádného takového rozhodnutí založeného výhradně na automatizovaném zpracování, včetně profilování, které má pro něho právní účinky nebo se ho obdobným způsobem významně dotýká. 6.2.6 PRÁVNÍ DŮVODY ZPRACOVÁVÁNÍ OSOBNÍCH ÚDAJŮ Podle účelu zpracovávání osobních údajů je nutné použít také vhodný právní důvod, který umožní jejich zpracování. GDPR zná šest takových právních důvodů, pro které je možno ke zpracovávání osobních údajů přistoupit: Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 97 • Subjekt údajů udělil souhlas se zpracováním svých osobních údajů pro jeden či více konkrétních účelů. Takový souhlas musí být svobodný, konkrétní, informovaný a jednoznačný projev vůle, kterým subjekt údajů dává prohlášením či jiným zjevným potvrzením své svolení ke zpracování svých osobních údajů. Takovým požadavků nebudou vyhovovat například předem zašrtnutá políčka při nakupování na eshopu. • Zpracování je nezbytné pro splnění smlouvy, jejíž smluvní stranou je subjekt údajů, nebo pro provedení opatření přijatých před uzavřením smlouvy na žádost tohoto subjektu údajů. Takovým případem může být uzavření smlouvy s eshopem. • Zpracování je nezbytné pro splnění právní povinnosti, která se na správce vztahuje. Mezi takové správce bude patřit např. zaměstnavatel v souvislosti s osobními údaji svých zaměstnanců. • Zpracování je nezbytné pro ochranu životně důležitých zájmů subjektu údajů nebo jiné fyzické osoby. Zde patří poměrně diskutovaná problematika kamerových systémů sloužících k ochraně majetku a osob. V každém takovém případě je nutno provést test proporcionality, tedy zjistit adekvátnost zásahu s ohledem na chráněné zájmy. • Zpracování je nezbytné pro splnění úkolu prováděného ve veřejném zájmu nebo při výkonu veřejné moci, kterým je pověřen správce. • zpracování je nezbytné pro účely oprávněných zájmů příslušného správce či třetí strany, kromě případů, kdy před těmito zájmy mají přednost zájmy nebo základní práva a svobody subjektu údajů vyžadující ochranu osobních údajů, zejména pokud je subjektem údajů dítě. 6.3 Ochrana osobních údajů na internetu Následující kapitola se věnuje řešeným otázkám, které v praxi často nastávají, a ke kterým se Úřad pro ochranu osobních údajů vyjadřoval ve svých stanoviscích. Úplná znění stanovisek jsou dostupná na webových stránkách úřadu (www.uoou.cz). V řadě případů se vychází rovněž z rozhodovací praxe obecných soudů ČR. 6.3.1 ZVEŘEJŇOVÁNÍ OSOBNÍCH ÚDAJŮ NA INTERNETU37 V souvislosti s tím, jak se internet stále více stává neodmyslitelnou součástí naší společnosti jako významný komunikační prostředek, vyvstávají také otázky spojené s ochranou práv jeho uživatelů, zejména práv spojených s ochranou osobnosti a soukromí. 37 Stanovisko UOOU č. 13/2012 Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 98 Je nepochybné, že osobní informace zveřejněné prostřednictvím internetu (bez ohledu na jejich pravdivost) mají obrovský potenciál zasáhnout dotčenou osobu v mnoha sférách jejího života, tedy jak v rodinném, tak i v pracovním či veřejném životě. Je proto na místě klást si otázku, zda a jakými prostředky lze ochranu soukromí v prostředí internetu chránit. Ochrana osobnosti a soukromí je v České republice ústavně zakotvenou hodnotou (viz čl. 10 Listiny základních práv a svobod). Historicky spadá především do soukromoprávní kategorie práv, tedy do oblasti, kde jsou práva osob chráněna soudy v občanském soudním řízení v návaznosti na konkrétní žalobu. Nicméně pro určité oblasti, v nichž by zásah do práv představoval zvýšené riziko pro celospolečenské hodnoty, zákonodárce (obvykle pod vlivem společenského vývoje a mezinárodních dokumentů) rozhodl, že je důvodné poskytovat ochranu veřejnoprávní cestou, tj. formou státního zásahu. Zákonné provedení zmíněného čl. 10 Listiny základních práv a svobod tak lze nalézt jak v Občanském zákoníku (ochrana osobnosti podle § 81 a násl.), tak v Trestním zákoně (trestný čin neoprávněného nakládání s osobními údaji podle § 180) a v neposlední řadě i v zákoně č. 101/2000 Sb., o ochraně osobních údajů a o změně některých zákonů (dále jen „zákon o ochraně osobních údajů“). Žádný z uvedených právních předpisů a priori nevylučuje ze své působnosti oblast internetu – je tedy nutno vycházet z toho, že i přes svobodu a volnost, které jsou základními atributy tohoto media, ani zde není právní vakuum umožňující zcela libovolné jednání. Působnost zákona o ochraně osobních údajů V případě zákona o ochraně osobních údajů je zmíněná veřejnoprávní regulace – realizovaná prostřednictvím Úřadu pro ochranu osobních údajů (dále jen „Úřad“) – opodstatněna zájmem na ochraně osob před riziky spojenými se zneužitím shromážděných osobních údajů. Hranice působnosti zákona o ochraně osobních údajů jsou vymezeny v jeho § 3, dle kterého je státní zásah opodstatněný v situaci, kdy dochází k určitému systematickému (cílenému) využívání osobních údajů, které neslouží výhradně pro osobní potřeby fyzických osob. Při aplikaci zákona o ochraně osobních údajů je dále třeba přihlížet k předpisům komunitárního práva, konkrétně směrnici Evropského parlamentu a Rady 95/46/ES ze dne 24. října 1995 o ochraně jednotlivců v souvislosti se zpracováním osobních údajů a o volném pohybu těchto údajů (dále jen „Směrnice“), kterou zákon o ochraně osobních údajů provádí, a také k související judikatuře Evropského soudního dvora. Směrnice, s ohledem na dobu vzniku, neupravuje výslovně otázku zpracování (zveřejňování) osobních údajů na internetu, nicméně konstatuje, že do působnosti Směrnice spadá především automatizované zpracování dat – tj. zpracování s pomocí výpočetní techniky. Tento fakt je třeba vnímat jako základní východisko k závěru, že ani oblast internetu není a priori z působnosti Směrnice (a tedy i zákona o ochraně osobních údajů) vyloučena. Další vodítko poskytuje judikatura Evropského soudního dvora, ze které lze především zmínit rozhodnutí zn. C- 101/01 ze dne 6. listopadu 2003 (tzv. případ Lindqvist). Podle tohoto rozhodnutí se Směrnice, a tedy pravidla v ní stanovená pro zpracování osobních údajů, uplatní v případě, kdy jsou prostřednictvím webových stránek zveřejňovány informace týkající se určité Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 99 skupiny osob (v uvedeném případě byly zveřejněny informace o osobách působících na farnosti, včetně jejich jména, úplného či jen křestního, popisu jejich funkce a zálib. V několika případech byl zmíněn i rodinný stav těchto osob, telefonní číslo a další informace). Dalším vodítkem při aplikaci zákona o ochraně osobních údajů je judikatura Ústavního soudu České republiky týkající se principu tzv. ultima ratio trestní represe, kterou je nutno zohlednit nejen v oblasti trestního práva, ale i při správním trestání (tedy při trestání za správní delikty definované v zákoně o ochraně osobních údajů). Ústavní soud ve svých nálezech opakovaně zdůrazňuje, že prostředky trestního práva (a analogicky tedy i správního trestání) lze využít pouze tehdy, pokud užití jiných (soukromoprávních) prostředků ochrany nepřichází v úvahu nebo by bylo jejich využití zjevně neúčelné. Dle názoru Ústavního soudu lze trestněprávní kvalifikaci určitého jednání považovat až za krajní právní prostředek, který má své opodstatnění pouze v případě ochrany základních společenských hodnot. Z uvedených východisek je zřejmé, že aplikace zákona o ochraně osobních údajů na prostředí internetu, které slouží obvykle k realizaci soukromoprávních aktivit, je omezená, nikoli však vyloučená. Při naplnění podmínek uvedených v § 3 tohoto zákona a zachování uvedeného principu ultima ratio, je i zveřejňování osobních údajů na internetu postižitelné prostřednictvím zákona o ochraně osobních údajů. Jinými slovy pro zpracování (tedy zejména zveřejňování) osobních údajů na internetu neplatí a priori žádná výjimka a Úřad je kompetentní posoudit každý případ a rozhodnout, zda došlo k jednání, které zákon o ochraně osobních údajů reguluje či nikoli. Skutečnost, že se ne vždy bude jednat o zpracování osobních údajů podléhající uvedenému zákonu, anebo že nebude vždy možné dohledat odpovědnou osobu (tj. z hlediska zákona o ochraně osobních údajů správce či zpracovatele osobních údajů), neznamená, že zde není dána působnost Úřadu, anebo že lze rezignovat na aplikaci zákona o ochraně osobních údajů v této oblasti. Příklady z praxe Co se týče zpracování osobních údajů na internetu, Úřad se ve své dosavadní praxi zabýval zejména případy, kdy došlo např. ke zveřejnění seznamu dlužníků (tzv. černé listiny neboli black listu) na webových stránkách obchodních společností, podnikajících osob či obcí. Dále Úřad posuzoval případy zveřejnění osobních údajů zaměstnanců, ať již v souvislosti s pracovněprávním sporem nebo vyhlášením konkurzního řízení. Úřad se velmi často zabývá také zveřejněním osobních údajů v rámci dokumentů pocházejících z činnosti obcí či měst (blíže viz stanoviska Úřadu č. 2/2004 a č. 3/2012). Ve všech výše uvedených případech dospěl Úřad k závěru, že podmínky pro aplikaci zákona o ochraně osobních údajů jsou naplněny a posuzoval tedy zjištěný stav z hlediska plnění povinností tímto zákonem stanovených, zejména povinnosti zpracovávat osobní údaje pouze na základě zákonem předvídaného právního titulu dle § 5 odst. 2 zákona o ochraně osobních údajů a základních povinností vyjádřených v § 5 odst. 1 tohoto zákona (např. povinnosti zpracovávat osobní údaje pouze v souladu s původním účelem). Naopak mimo působnost zákona o ochraně osobních údajů budou obvykle jednotlivé informace publikované v rámci blogů, zájmových webových stránek, nejrůznějších diskuzí anebo sociálních sítí. Uvedené neznamená, že by zveřejněním nějaké osobní informace touto Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 100 cestou nemohlo dojít k zásahu do osobnostních práv, nicméně s ohledem na výše uvedená východiska nebude ve většině takových případů opodstatněný veřejnoprávní zásah ze strany Úřadu. Dotčené osoby se nicméně mohou svých práv domoci cestou občanského soudního řízení. 6.3.2 K ODPOVĚDNOSTI PROVOZOVATELŮ INTERNETOVÝCH INZERTNÍCH PORTÁLŮ (STANOVISKO 3/2013) Úřad pro ochranu osobních údajů (dále jen „Úřad“) se při výkonu svých dozorových kompetencí opakovaně setkal s problematikou zveřejňování a jiného zpracování osobních údajů prostřednictvím internetových inzertních portálů, zejména neoprávněného zveřejňování osobních údajů třetích osob prostřednictvím takovýchto webových stránek. Jedná se především o otázky týkající se rolí, práv, povinností a míry odpovědnosti jednotlivých zúčastněných subjektů, tedy provozovatele portálu, inzerujícího a případně další osoby, jejíž údaje jsou v inzerátu uvedeny. Vzhledem k tomu, že tato oblast zpracování osobních údajů rozhodně není z hlediska objemu zpracovávaných informací zanedbatelná, a nadto zpracování probíhá v prostředí internetu, kde neoprávněné zveřejnění údajů týkajících se fyzické osoby může mít i nevratné důsledky pro její soukromí, a vzhledem k nutnosti aplikovat více právních předpisů, Úřad vydává toto stanovisko.1 Vymezení pojmů Internetový inzertní portál je chápán jako on-line zprostředkovaná služba, která uživatelům umožňuje, ať zdarma či za úplatu, jeho prostřednictvím nabízet nebo poptávat zboží, služby nebo jiné produkty. Účelem služby tedy je umožnit uživatelům zveřejnit inzerát, spolu se svými kontaktními či dalšími údaji, na který se mohou obracet předem neurčení zájemci.2 Provozovatelem internetového inzertního portálu je subjekt, který tento portál spravuje a nabízí jeho využití uživatelům. Poskytovatel hostingových služeb, tedy ten subjekt, který pronajímá provozovateli internetového inzertního portálu prostor pro umístění jeho webových stránek, je ve vztahu k provozovateli daného portálu rovněž v postavení poskytovatele služeb informační společnosti. Inzerentem je ten uživatel, který přijme nabídku provozovatele a využije jím nabízené služby. Osobní údaje jsou dle § 4 písm. a) zákona č. 101/2000 Sb., o ochraně osobních údajů a o změně některých zákonů, definovány jako veškeré informace, které se týkají přímo či nepřímo určité nebo určitelné fyzické osoby. Nejedná se tedy pouze o identifikační údaje, jako je například jméno a příjmení, datum narození či rodné číslo, ale i o údaje kontaktní (telefonní číslo či e-mailová adresa), údaje týkající se konkrétního inzerátu (že daný uživatel poptával či nabízel určité zboží či službu), dále i údaje týkající se uživatelské historie či zvyklostí konkrétního inzerenta, IP adresa počítače, ze kterého konkrétní uživatel inzerát publikoval, další provozní či lokalizační údaje, zveřejněné fotografie osob atd. Standardní zpracování osobních údajů inzerentů Běžný vztah provozovatele internetového inzertního portálu k osobním údajům inzerentů, pakliže se jedná o inzerenty – fyzické osoby, podléhá zejména úpravě zákona č. 101/2000 Sb. Provozovatel se rozhodl nabízet určitou službu a to prostřednictvím internetových stránek. Jinými slovy zvolil účel a prostředky zpracování údajů, a toto Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 101 zpracování rovněž provádí a v zásadě za něj zodpovídá, byť jeho odpovědnost je, na rozdíl od jiných způsobů zpracování osobních údajů, částečně omezena zvláštní právní úpravou, konkrétně zákonem č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti a o změně některých zákonů. Z pohledu zákona č. 101/2000 Sb., se tedy jedná o správce údajů ve smyslu § 4 písm. j) tohoto předpisu a z pohledu zákona č. 480/2004 Sb. o poskytovatele služby informační společnosti4 . Provozovatel portálu jako správce údajů je povinen plnit v zásadě všechny povinnosti, které mu z tohoto zákona vyplývají. Jedná se zejména o povinnost zpracovávat osobní údaje za legálním a legitimním účelem a na základě řádného právního titulu, jejichž konečný výčet je uveden v § 5 odst. 2 zákona č. 101/2000 Sb. V případě zpracování osobních údajů souvisejících se zveřejňováním nabídky či poptávky po určitém produktu nebo službě prostřednictvím inzertního portálu přichází v úvahu především právní titul upravený v § 5 odst. 2 písm. b) zákona č. 101/2000 Sb., tedy zpracování nezbytné pro uzavření a plnění smlouvy. Z dalších povinností správce lze uvést například povinnost shromažďovat údaje pouze v přiměřeném rozsahu, uchovávat je po dobu nezbytnou účelu a zpracovávat je rovněž pouze v souladu s účelem, ke kterému je shromáždil. Důležitou povinností je i povinnost informovat uživatele, inzerenta, o zpracování jeho osobních údajů v souladu s § 11 zákona č. 101/2000 Sb. a v rozsahu vyžadovaném tímto ustanovením zákona5 , dále povinnost zabezpečit zpracovávané osobní údaje v rozsahu vyžadovaném § 13 zákona a v neposlední řadě je správce, provozovatel internetového inzertního portálu, před započetím zpracování povinen splnit oznamovací povinnost vůči Úřadu postupem dle § 16 zákona č. 101/2000 Sb. Zneužití osobních údajů třetí osoby prostřednictvím internetového inzertního portálu Jako problematická se v praxi jeví situace, se kterou se Úřad opakovaně setkal, kdy inzerent protiprávně zveřejní údaje týkající se jiné fyzické osoby. Může se jednat o jméno a příjmení třetí osoby, o její kontaktní informace, telefonní číslo, e-mailovou adresu, nebo o její fotografii atd. Přitom není rozhodné, zda jsou tyto údaje zveřejněny jako informace o údajném inzerentovi (někdo podá inzerát pod cizím jménem či s cizími kontaktními údaji) nebo v samotném textu inzerátu, například i s dalším slovním doprovodem. S takovýmto zneužitím osobních údajů se lze setkat především u těch inzertních portálů, které nabízejí bezplatné služby a jejichž provozovatelé obvykle uvedené identifikační údaje či obsah inzerátu nijak nekontrolují ani neověřují. Povinnost kontrolovat obsah ukládaných informací nebo aktivně vyhledávat skutečnosti poukazující na protiprávní obsah uložené informace však provozovatel internetového inzertního portálu dle výslovné úpravy § 6 zákona č. 480/2004 Sb. nemá, a proto jej nelze za takovéto jednání bez dalšího činit odpovědným. Jak je výše uvedeno, zveřejnění nepravdivých osobních údajů, respektive údajů třetí osoby bez jejího souhlasu a jejího vědomí, nezřídka v urážlivém či dehonestujícím kontextu, může mít zejména v prostředí internetu pro dotčenou osobu výrazné a dlouhodobé následky. Nástroje pro ochranu práv dotčené osoby, tedy především toho, jehož osobní údaje byly na internetovém inzertním portálu neoprávněně zveřejněny, Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 102 poskytuje zejména zákon č. 480/2004 Sb. jako zvláštní zákon, který se na zpracování informací, a tedy i osobních údajů, při poskytování služeb informační společnosti uplatní přednostně. Podle § 5 odst. 1 písm. b) zákona č. 480/2004 Sb. provozovatel portálu odpovídá za obsah informace uložené uživatelem, tedy i neoprávněně zveřejněné osobní údaje, pouze tehdy, pokud se prokazatelně dozvěděl o protiprávní povaze obsahu ukládaných informací nebo o protiprávním jednání uživatele a neprodleně neučinil veškeré kroky, které lze po něm požadovat k odstranění nebo znepřístupnění takovýchto informací. Ten, kdo je protiprávním zveřejněním osobních údajů v prostředí internetových inzertních portálů zasažen ve svých právech, by tedy měl postupovat následovně: Na prvém místě lze doporučit, pro zajištění právní jistoty či případných budoucích nároků dotčené osoby, zálohování příslušné stránky, na které k neoprávněnému zveřejnění osobních údajů došlo. Následně je nutné obrátit se na provozovatele příslušného internetového inzertního portálu a informovat jej, že určité osobní údaje jsou na jeho stránkách uloženy protiprávně. Pro naplnění podmínky § 5 odst. 1 písm. b) zákona č. 480/2004 Sb., že se provozovatel o protiprávní povaze obsahu uložených informací dozví prokazatelně, je nezbytné toto tvrzení doložit. Úřad tedy zdůrazňuje, že dotčená osoba namítající protiprávnost určitých uložených informací, svých osobních údajů, musí být schopna prokázat svoji totožnost, fakt, že konkrétní zveřejněné údaje se jí týkají a že k jejich zveřejnění či jinému zpracování neposkytla souhlas. Vzhledem k možným variantám neoprávněného zveřejnění různých kategorií či kombinací osobních údajů lze uvést pouze několik typických příkladů: Důkazem protiprávnosti zveřejnění může být například komunikace z neoprávněně použité e-mailové adresy či telefonního čísla, čímž bude dokázáno, že právě ten uživatel, který projevuje nesouhlas se zveřejněním tohoto údaje, je osobou, jíž se daný údaj týká, osobní předložení či zaslání naskenované části průkazu totožnosti, který dokládá, že daná osoba je nositelem protiprávně zveřejněného jména a příjmení či že se jedná o osobu zachycenou na neoprávněně zveřejněné fotografii atd. V každém případě však platí, že ten uživatel, který se na provozovatele internetového portálu obrátí s tvrzením, že některá ze zveřejněných informací je zveřejněna protiprávně, musí být přípraven a schopen své tvrzení doložit buď sám, nebo v součinnosti s provozovatelem portálu. Pokud se provozovatel služby internetového inzertního portálu dozví o zřejmě protiprávní povaze některé z uložených informací, je povinen tuto situaci řešit a to, jak vyplývá z § 5 odst. 1 písm. b) zákona č. 480/2004 Sb., neprodleně. Konkrétně musí učinit veškeré kroky, které lze po něm požadovat, k odstranění nebo znepřístupnění takovýchto informací. V každém případě, kdy je provozovatel věrohodně na možný protiprávní charakter uložených informací upozorněn, je povinen tyto alespoň znepřístupnit, tedy blokovat přístup k nim pro všechny uživatele, a přezkoumat jejich obsah a námitky proti jejich zveřejnění. Jestliže námitky posoudí jako důvodné či prokazatelné, je povinen dané informace zlikvidovat. Jedinou výjimkou, kdy je provozovatel oprávněn předmětné informace uchovat, nicméně vždy tak, aby nebyly veřejně dosažitelné, je situace, kdy bude provozovatel chtít využít tyto informace pro ochranu svých práv a právem chráněných zájmů v navazujícím řízení. Může se jednat například o uchování údajů pro potřeby orgánů činných v trestním řízení v případě podezření ze spáchání trestného činu, o soudní spor v případě řízení o náhradě škody atd. V případě, kdy provozovatel internetového inzertního portálu po upozornění neoprávněně zveřejněné osobní údaje odstraní, ale dotčená osoba se tím, že její osobní údaje již byly Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 103 jednou zveřejněny, cítí i nadále poškozena a hodlá tuto situaci řešit, má v zásadě dvě možnosti: V případě, kdy se domnívá, že ke zveřejnění jejích osobních údajů došlo s cílem spáchat trestný čin, například podvod, nebo že již samotným zveřejněním došlo k naplnění skutkové podstaty trestného činu, typicky trestného činu neoprávněného nakládání s osobními údaji podle § 180 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, nebo trestného činu pomluvy podle § 184 tohoto zákona, může se obrátit na orgány činné v trestním řízení. Jedná-li se o otázku náhrady škody za zásah do osobnostních práv, která jí byla protiprávním zveřejněním jejích osobních údajů způsobena, je nezbytné věc řešit prostřednictvím obecného soudu. Jestliže provozovatel internetového inzertního portálu ani po věrohodném, resp. doloženém sdělení, že zveřejnění určitých informací prostřednictvím jeho portálu je protiprávní, informace neodstraní ani neznepřístupní, může se poškozená osoba odstranění protiprávního stavu domáhat i prostřednictvím Úřadu, který na základě jejího podnětu může s daným provozovatelem zahájit řízení, kontrolní nebo správní, pro podezření z porušení povinností při zpracování osobních údajů. V případě, že na straně kontrolovaného bude konstatováno porušení zákona, může inspektor Úřadu uložit tomuto subjektu opatření k nápravě, v tomto případě například ve formě autoritativního pokynu určité osobní údaje znepřístupnit, blokovat či zlikvidovat. V návaznosti na zjištěné porušení zákona Úřad může vést správní řízení pro podezření ze spáchání přestupku nebo jiného správního deliktu, přičemž mimo jiné doba, po kterou byly osobní údaje přes upozornění dotčeného subjektu údajů neoprávněně zveřejněny, a následek této činnosti, například jejich indexace ve vyhledávačích, převzetí jinými stránkami atd., může být hodnocena jako přitěžující okolnost skutku a může vést k uložení vyšší finanční sankce. V případě, kdy nelze postihnout přímo provozovatele internetového inzertního portálu, nebo pokud provozovatel dané aplikace i přes prokazatelné doložení protiprávnosti obsahu odmítá tento odstranit, nebo neplní opatření k nápravě uložená inspektorem Úřadu, přechází na základě § 5 odst. 1 písm. b) zákona č. 480/2004 Sb. odpovědnost na poskytovatele webhostingových služeb. Na něm lze následně požadovat zastavení dané aplikace jako celku, tedy nikoliv pouze odstranění protiprávně uložených údajů, neboť k nim poskytovatel hostingu obvykle nemá přístup. Zveřejnění osobních údajů prostřednictvím služby internetového inzertního portálu či služeb obdobných je zpracováním osobních údajů. Odpovědným subjektem je potom podle zákona č. 101/2000 Sb. i zákona č. 480/2004 Sb. především provozovatel portálu. V případě, že v rámci této služby dojde k neoprávněnému zveřejnění osobních údajů, může se dotčená osoba výše popsaným způsobem bránit, a to na prvém místě vůči provozovateli portálu, který je povinen protiprávně zveřejněné osobní údaje odstranit, případně prostřednictvím Úřadu nebo poskytovatele hostingových služeb. Samostatná odpovědnost toho, kdo osobní údaje protiprávně zveřejnil, a to ať odpovědnost za škodu či odpovědnost trestněprávní, tímto není dotčená, je však nutné domáhat se jí prostřednictvím soudu či orgánů činných v trestním řízení. Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 104 6.3.3 ZVEŘEJŇOVÁNÍ OSOBNÍCH ÚDAJŮ NA WEBOVÝCH STRÁNKÁCH38 Zveřejňování nejrůznějších osobních údajů na webových stránkách je stále velmi aktuálním tématem. Typické jsou případy zveřejnění osobních údajů dlužníků anebo občanů, jejichž záležitosti byly projednávány orgány obcí. Je tedy nutné zdůraznit, že zpřístupnění osobních údajů prostřednictvím webových stránek je jejich zpracováním podle § 4 písm. e) zákona č. 101/2000 Sb., o ochraně osobních údajů, a subjekt, který osobní data tímto způsobem zpřístupňuje (nemusí se jednat o tentýž subjekt, který předmětné stránky spravuje a provozuje) je z pohledu zákona o ochraně osobních údajů správcem osobních údajů ve smyslu § 4 písm. j) tohoto zákona. Správce osobních údajů je povinen při zpracování dat postupovat v souladu se zákonem o ochraně osobních údajů, tedy dodržet veškeré povinnosti zde stanovené. Jednou ze základních povinností správce, podle § 5 odst. 2 zákona o ochraně osobních údajů, je povinnost zpracovávat osobní údaje pouze se souhlasem subjektu údajů. Bez tohoto souhlasu je zpracování možné jen, je-li naplněno některé z liberačních ustanovení podle § 5 odst. 2 písm. a) až g) zákona o ochraně osobních údajů. Avšak skutečnost, že správce různými způsoby zpracovává osobní údaje na základě určitého právního titulu (tedy souhlasu nebo zákonného zmocnění), neznamená, že může takové údaje automaticky, bez tohoto právního titulu, také publikovat na Internetu. Jednou z dalších základních zásad zpracování osobních údajů, kterou se musí každý správce osobních údajů řídit, je zásada účelnosti zpracování vyjádřená v § 5 odst. 1 písm. f) zákona o ochraně osobních údajů, tj. využívání údajů pouze k tomu účelu, k němuž byly shromážděny. Např. zaměstnavatel, který zcela legálně zpracovává poměrně rozsáhlé soubory osobních údajů o svých zaměstnancích, tak není oprávněn tyto údaje bez dalšího (zejména bez souhlasu dotčených zaměstnanců) zpřístupnit na Internetu. V případě zaměstnanců, jejichž pracovní povinnosti souvisí např. se stykem s veřejností, lze zveřejnit kontaktní informace, ale pouze v nezbytném rozsahu. Jiným příkladem může být publikování informace, že určitá osoba je vzhledem k neplnění svých smluvních závazků dlužníkem, a to aniž by součástí tohoto (nebo jiného) smluvního ujednání byl souhlas dotčeného subjektu se zpracováním osobních údajů tímto způsobem (tj. zveřejněním v případě prodlení). Každý, kdo zvažuje zveřejnění osobních údajů na webových stránkách, musí tedy před tímto krokem důkladně zvážit, zda bude zapotřebí získat k tomuto kroku souhlas subjektů údajů (tj. předem získaný, svobodný a informovaný souhlas podle § 5 odst. 4 zákona o ochraně osobních údajů), anebo zda naplňuje některou z uvedených výjimek, při jejichž aplikaci je však nutno vycházet spíše z restriktivního výkladu. 38 1/06/SŘ-OSČ, 3/06/SŘ-OSČ, 4/06/SŘ-OSČ Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 105 6.3.4 POSKYTNUTÍ INFORMACÍ A ZÍSKÁNÍ SOUHLASU SUBJEKTU ÚDAJŮ V ELEKTRONICKÉ KOMUNIKACI V červenci roku 2002 přijal Evropský parlament Směrnici o zpracování osobních údajů a ochraně soukromí v odvětví elektronických komunikací (tzv. Směrnice o soukromí a elektronických komunikacích). Směrnice výrazným způsobem omezila zvyklosti při zasílání reklam a obchodních nabídek prostřednictvím elektronických zařízení (e-mailem, faxem, telefonem, SMS či MMS zprávou, internetem). V souvislosti s implementací této Směrnice do českého právního řádu, ale zejména s jejím prováděním v praxi, musely i reklamní a obchodní společnosti podstatným způsobem změnit své chování k uživatelům elektronické komunikace a také ke klientům a zákazníkům. K čestnému způsobu komunikace patří také povinnost poskytnout těmto osobám řadu informací o zamýšleném či prováděném zpracování osobních údajů. Zlepšením způsobu sdělování informací o ochraně osobních údajů a soukromí se zabývali také účastníci světové konference komisařů pro ochranu dat a soukromí v australském Sydney. Přijali k této praxi zvláštní rezoluci (český překlad ve Věstníku Úřadu pro ochranu osobních údajů č. 28, 2003). Úřad pro ochranu osobních údajů (dále jen „Úřad“) dostává nezanedbatelný počet stížností občanů na nečestnou či dokonce nezákonnou praxi obchodních či reklamních společností při poskytování informací o ochraně osobních údajů při jejich zpracování a při získávání souhlasu subjektu údajů. Vzhledem k tomu, že dle zákona č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti, ve znění pozdějších předpisů, Úřad vykonává dozor v této oblasti, prosazuje rovněž takovou praxi, aby jednotlivci (subjekty údajů) byli řádně informováni nejen o svých právech, ale i o tom, jak se jich domáhat, včetně možností volby při vlastním rozhodování, a jaké jsou náležitosti právně relevantního rozhodnutí o poskytnutí souhlasu se zpracováním osobních údajů, které se subjektu údajů týkají. Subjekt údajů by měl od správce nebo zpracovatele obdržet následující informace o zpracování osobních údajů: • Kdo osobní údaje shromažďuje a možnost kontaktu na správce a zpracovatele (oficiální název organizace, adresa jejího sídla, možnosti elektronického či písemného kontaktu), • Jaké osobní údaje společnost shromažďuje a jakými způsoby, • Jaký je účel (účely), pro něž jsou osobní údaje shromažďovány, • Zda jsou osobní údaje předávány jiným subjektům. Pokud ano, pak komu, pro jaký účel a které osobní údaje jsou předávány, • Jaké má možnosti volby vlastního rozhodování, zejména při rozhodování o rozsahu povinného a nepovinného rozsahu osobních údajů při žádosti o poskytnutí služby organizace, • Jaká jsou práva subjektu údajů na přístup k osobním údajům o něm shromažďovaným, a že existuje právo na jejich opravu, blokování či likvidaci, Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 106 • Kontakt na nezávislý dozorový orgán, kterému mohou jednotlivci zaslat svou stížnost v případě, že se domnívají, že jejich práva jsou porušena (v ČR kontakt na Úřad pro ochranu osobních údajů). Pro sblížení dosavadních postupů při zpracování osobních údajů je nezbytné připomenout některé principy, které Úřad hodlá prosazovat. 1) Nezbytné informace o zpracování osobních údajů musejí být subjektu údajů poskytnuty čestným a neskrytým způsobem. Protože poskytnuté informace mají pomoci při rozhodování subjektu údajů, zda osobní údaje o sobě poskytne, či nikoliv, měly by tyto informace být jednotlivci poskytnuty předtím, než jsou osobní údaje o něm získány pro další zpracování. Souhlas subjektu údajů musí být po celou dobu zpracování prokazatelný a je možné jej získat také elektronicky. Jedním ze zásadních problémů v elektronické komunikaci je získání souhlasu subjektu ke zpracování osobních údajů, pokud ho správce pro zpracování musí mít. Je také nutno upozornit správce a zpracovatele, že souhlas subjektu údajů nemůže legitimizovat zpracování osobních údajů, které je svou podstatou protiprávní. V České republice je řada správců či zpracovatelů, kteří získali nebo jinak zpracovávají osobní údaje o jednotlivcích způsobem, který není v souladu se zákony. Tento způsob se pak snaží postavit na právní základ souhlasem dotčených osob. V tomto směru je proto nezbytné upozornit, že na správce a zpracovatele se vztahují příslušná ustanovení zákona o ochraně osobních údajů a jejich nedodržení nelze nahradit souhlasem subjektů údajů. Jako prokazatelný nebude uznáván souhlas subjektu údajů, jestliže text souhlasu bude předtištěn a subjektu údajů nebude dána aktivní možnost souhlas poskytnout. Např. nelze přijmout následující způsob: "ANO, mám zájem o domácí kino za senzační cenu" a bezprostřední odeslání objednávky. Příkaz k odeslání objednávky v tomto předchází textu, v němž jsou čtenáři webových stránek poskytnuty další potřebné informace. V komunikaci přes internetové služby bude nutno použít tzv. princip „dvojího kliknutí". Tedy v uvedeném případě by měl zájemce o domácí kino vyplnit okénko umístěné bezprostředně za text „ANO, mám zájem o domácí kino za senzační cenu" a teprve následujícím úkonem by měl provést odeslání objednávky. Okénko za textem nesmí být předvyplněno, musí být ponecháno na subjektu údajů, aby ho svým aktivním úkonem vyplnil. Jen takto poskytnutý souhlas lze považovat za svobodné rozhodnutí subjektu údajů. Pole sloužící jako příkaz k odeslání objednávky musí být vždy na konci veškerých informací, aby bylo zřejmé, že k tomuto příkazu k odeslání dospěl čtenář webových stránek po přečtení všech důležitých informací, a tedy ví, co podepisuje a k čemu dal souhlas. Informace související s vyžádáním souhlasu subjektu údajů k legitimnímu zpracování jeho osobních údajů by měly být odděleny od ostatních informací poskytnutých subjektu údajů. Takové informace by měly být umístěny bezprostředně za přehledem požadovaných osobních údajů. Nesmějí být součástí jiného informativního textu. Při vyžádání souhlasu subjektu údajů při elektronické komunikaci (e-mail, www stránky správce/zpracovatele) musí příslušný formulář (např. objednávka) obsahovat samostatné políčko, které subjekt údajů vyplní. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 107 6.3.5 POSKYTOVÁNÍ INFORMACÍ O PROVOZNÍCH A LOKALIZAČNÍCH ÚDAJÍCH UCHOVÁVANÝCH PROVOZOVATELI SLUŽEB ELEKTRONICKÝCH KOMUNIKACÍ39 Ačkoli povinnost uchovávat provozní a lokalizační údaje je uložena zvláštním zákonem, konkrétně § 97 odst. 3 zákona č. 127/2005 Sb., tak tento zákon výslovně neupravuje přístup subjektu údajů k těmto údajům. Právo subjektu údajů na přístup k osobním údajům vztahujícím se k jeho osobě je dáno v § 12 odst. 1 zákona č. 101/2000 Sb., o ochraně osobních údajů a o změně některých zákonů. V praxi tak poskytovatelé odmítali poskytnout informace subjektům údajů s odkazem na skutečnost, že v § 97 odst. 3 zákona č. 127/2005 Sb. je přesně definován okruh subjektů, kterým mohou být údaje zpracovávané podle tohoto ustanovení předávány (Policie ČR, Bezpečnostní informační služba, Vojenské zpravodajství, Česká národní banka). Zákon č. 127/2005 Sb. pak považovali za zvláštní zákon ve vztahu k obecné úpravě zpracování osobních údajů v zákoně č. 101/2000 Sb., jehož aplikace je podle názoru těchto poskytovatelů vyloučena. Tento názor není podle Úřadu pro ochranu osobních údajů (dále jen „Úřad“) správný. Kolizní pravidlo lex specialis derogat legi generali lze uplatnit na konkrétní ustanovení zákona č. 127/2005 Sb. v případě, že upravují stejný právní institut jako obecný předpis, nikoli na zákon jako celek. Zákon č. 127/2005 Sb. neobsahuje konkrétní ustanovení, které by v případě provozních a lokalizačních údajů vylučovalo nebo modifikovalo oprávnění subjektu údajů k přístupu ke svým osobním údajům podle § 12 zákona č. 101/2000 Sb., proto je právo subjektu údajů na přístup ke svým osobním údajům plně zachováno. Zásadní pro plnění povinnosti poskytnout informace o zpracovávaných osobních údajích je dále obsah poskytované informace. V daném případě je třeba dle názoru Úřadu poskytnout vždy konkrétní zpracovávané osobní údaje a nebude stačit sdělit subjektu údajů pouze kategorie těchto osobních údajů. Jedině tak bude naplněno právo subjektu údajů na přístup k osobním údajům a umožněno mu uplatnit další jeho práva dle § 21 zákona č. 101/2000 Sb. Povinnost poskytovat informace o zpracování osobních údajů subjektu údajů dle § 12 zákona č. 101/2000 Sb. se tak vztahuje na všechny poskytovatele. Výjimkou je povinnost poskytovatelů a jejich zaměstnanců zachovávat mlčenlivost o skutečnosti, že došlo k poskytnutí provozních a lokalizačních údajů oprávněným subjektům dle § 97 odst. 8 zákona č. 127/2005 Sb., tedy povinnost poskytnout informaci o příjemci údajů, kterým bude subjekt spadající pod ustanovení § 3 odst. 6 zákona č. 101/2000 Sb. Subjekt údajů má vždy právo na informace o svých zpracovávaných osobních údajích, resp. právo na přístup k nim, a toto jeho právo se vztahuje i na provozní a lokalizační údaje shromažďované poskytovateli služeb elektronických komunikací. Výjimkou je informace o příjemci osobních údajů ze zákona (např. Policii České republiky), neboť ta by mohla ohrozit jiný právem chráněný zájem, např. vyšetřování trestné činnosti. Správce musí vždy ověřit, zda osobní údaje poskytuje tomu subjektu údajů, kterého se týkají tak, aby nedošlo k neoprávněnému zásahu do soukromí. Dále musí předávané osobní údaje řádným 39 Stanovisko UOOÚ č. 6/2013 Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 108 způsobem zabezpečit. Správce nesmí podmiňovat poskytnutí informace zaplacením nákladů, ale tyto náklady může vymáhat následně. 6.3.6 DYNAMICKÝ BIOMETRICKÝ PODPIS Z POHLEDU ZÁKONA O OCHRANĚ OSOBNÍCH ÚDAJ Úřad pro ochranu osobních údajů (dále jen “Úřad”) se v rámci své konzultační činnosti setkává s problematikou tzv. dynamického biometrického podpisu, často označovaným také jako digitální nebo elektronický podpis umožňující automatické rozpoznávání biometrických prvků. Jedná se o nahrazení tradičního podepisování se na papír za podepisování se na speciální zařízení (tablet nebo tzv. signpad) pro snímání podpisu, prostřednictvím kterého dochází jak k zachycení grafické podoby vlastnoručního podpisu na obrazovce tohoto zařízení, tak i k zachycení tzv. dynamických parametrů pohybu ruky jako je tlak, rychlost, sklon, křivky, posloupnost tahů apod. Následně je tento podpis, resp. jeho grafická podoba, společně s dynamickými parametry pohybu ruky převeden do elektronické podoby, většinou zašifrovaně, a takto je připojen k podepisovanému dokumentu. Tento nový způsob podepisování začínají již v praxi využívat při jednání se zákazníky například někteří telefonní operátoři, banky či pojišťovny anebo také poskytovatelé poštovních služeb. Samotné podepsání se ještě sice není zpracováním osobních údajů, ale při užívaní technologie biometrického podepisování, na rozdíl od klasického podpisu na papír, je automaticky speciálním zařízením (tablet, signpad) již při podepsání nejdříve snímaná a poté zaznamenána grafická podoba podpisu, přičemž jsou současně vygenerovány a uloženy dynamické parametry pohybu ruky podepisující se osoby. Tímto způsobem dochází cíleně ke sběru údajů, jejich shromažďování, ukládání na datové nosiče, uchovávaní [tzn. jejich zpracování ve smyslu § 4 písm. e) zákona č. 101/2000 Sb.], a to vše za účelem, aby údaje mohly být v případě potřeby dále použity. Údaje jsou většinou současně převedeny do elektronického formátu v určitém např. číselném vyjádření, přičemž zůstává zachována i grafická podoba vlastnoručního podpisu. Zvláštní kategorií osobních údajů tvoří citlivé údaje. Ustanovení § 4 písm. b) zákona č. 101/2000 Sb. citlivý údaj definuje jako informaci týkající se identifikované či identifikovatelné fyzické osoby, která současně spadá do některé ze zde taxativně uvedených zvláštních kategorií osobních údajů, mj. se jedná také o biometrické údaje umožňující přímou identifikaci nebo autentizaci konkrétního člověka.3 V případě, že následně dochází ke zpracování citlivých údajů, je nutné aplikovat přísnější režim, protože právě takové zpracování může způsobit mnohem závažnější zásah do soukromí subjektu údajů, než je tomu v případě zpracování „obyčejných“ osobních údajů. Písmo a stejně tak i podpis, zachyceny v jakékoliv podobě, lze považovat za jedinečný znak každého jednotlivce. Podrobnou analýzou vlastnoručního podpisu lze zpracovávat nejrůznější informace o pohybu ruky v době pořízení podpisu, jako například sklon písma, tlak ruky, rychlost psaní, velikost písma apod., z nichž pak znalec dokáže tuto osobu s větší, Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 109 či menší mírou pravděpodobnosti identifikovat nebo autentizovat. Tyto informace, resp. dynamické rysy odpovídají definici biometrického, a tedy i citlivého údaje ve smyslu zákona 101/2000 Sb. Klasický podpis zachycený na papír, a stejně tak i dynamický biometrický podpis obsahují odpovídající sumu informací (sklon písma, tlak a rychlost psaní atd.), a jsou tedy nositeli biometrických údajů. Při posuzování další aplikace zákona č. 101/2000 Sb. je nezbytné vycházet z toho, co je o zpracování údajů výše uvedeno. Samotné pořizování a uchovávání podpisu bez jeho využití jako citlivého údaje proto nelze bez dalšího považovat za zpracování citlivých údajů. K takovému zpracování dochází až tehdy, pokud je podpis např. podroben písmoznalecké analýze za účelem ověření jeho pravosti v případě sporu. O zpracování citlivých údajů obsažených v podpisu se jedná, pokud tyto údaje jsou správcem aktivně využívány. Takový názor lze analogicky dovodit i ze stanoviska WP29 č. 5/20094 , ve kterém je uvedeno, že samotná fotografie fyzické osoby zveřejněná na internetu, která je bezpochyby také nositelem biometrických a dalších citlivých údajů, není citlivým údajem, pokud taková fotografie není jasně užita k dalším účelům, např. k odhalení v ní obsažených citlivých údajů. Bez dalšího tedy nelze ani na klasický podpis na papír nahlížet jako na citlivý údaj ve smyslu zákona č. 101/2000 Sb. Podpis v jakékoliv podobě je osobním údajem a ve smluvních vztazích dochází k jeho zpracování. Klasický a stejně tak i dynamický biometrický podpis obsahují biometrické údaje, při využívaní technologie dynamického biometrického podepisování však dochází k jejich automatickému zpracování, které může probíhat pouze v režimu § 9 zákona č. 101/2000 Sb. Jediným právním titulem, na základě kterého je takové zpracování obecně realizovatelné, je výslovný a informovaný souhlas každého subjektu údajů podle § 9 písm. a) zákona č. 101/2000 Sb., který musí být správce schopen prokázat po celou dobu zpracování. O zpracování citlivých údajů tedy musí být subjekt údajů řádně informován a správce musí plnit všechny další povinnosti, které se vztahují jak na zpracování osobních, tak i citlivých údajů podle zákona č. 101/2000 Sb. Zvýšenou pozornost je nutné věnovat zejména plnění informační a oznamovací povinnosti a zabezpečení biometrických údajů. Vzhledem k současnému vývoji a novým trendům je potřeba uvést, že výše uvedená pravidla ochrany osobních údajů budou obdobně platit i pro další technologie zpracovávající biometrické údaje umožňující identifikaci či autentizaci subjektů údajů. SHRNUTÍ KAPITOLY Ochrana osobních údajů nabyla v souvislosti s internetem velkého významu. Svědčí o tom nejen některé mediálně známé soudní spory, např. ve věci společnosti Cambridge Analytica. Zejména s ohledem na služby informační společnosti, jako jsou vyhledávače, sociální sítě, reklama atd. došlo v uplynulých letech k zásadním změnám v oblasti ochrany osobních údajů. Na úrovni Evropské unie bylo přijato nařízení GDPR, které zpřísnilo ochranu sběru a nakládání s osobními údaji také v České republice. Byly nejen posíleny již existující prvky ochrany, např. podmínky za kterých lze osobní údaje sbírat a nakládat s nimi, ale byly rovněž rozšířeny například práva subjektů údajů právě vzhledem ke Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 110 komunikaci na internetu jako například právo na to být zapomenut nebo zakázat poskytovateli služeb informační společnosti profilování za účelem marketingových sdělení. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 111 7 PRÁVNÍ ASPEKTY ELEKTRONICKÉHO OBCHODU RYCHLÝ NÁHLED KAPITOLY Sedmá kapitola je věnována zejména specifickým aspektům smluv uzavíraných na dálku, jak občanský zákoník označuje smlouvy uzavírané bez současné přítomnosti obou stran. V návaznosti na to je zde také reflektována ochrana, kterou dává v souvislosti s těmito smlouvami právní úprava zejména spotřebitelům. CÍLE KAPITOLY Po prostudování této kapitoly budete umět: • snížit rizika smluv uzavíraných distančním způsobem, • bránit se v případě porušení svých spotřebitelských práv, • definovat náležitosti všeobecných smluvních podmínek, • odlišit specifika smluv uzavíraných online na aukčních portálech. ČAS POTŘEBNÝ KE STUDIU 180 minut. KLÍČOVÁ SLOVA KAPITOLY Akceptace, distanční smlouva, oferta, ochrana spotřebitele, online aukce. 7.1 Uzavírání smluv OZ upravuje obecně úpravu smluvního práva v ustanovení § 1724 a násl. Smlouvou projevují strany vůli zřídit mezi sebou závazek a řídit se obsahem smlouvy, přičemž smlouva je uzavřena, jakmile si strany ujednaly její obsah. V mezích právního řádu je Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 112 stranám ponecháno na vůli svobodně si smlouvu ujednat a určit její obsah. Proces uzavírání smlouvy je upraven v § 1731 a násl. OZ a jeho podstata spočívá v nabídce a jejím přijetí . Návrh na uzavření smlouvy (nabídka) Z návrhu na uzavření smlouvy (nabídka) musí být zřejmé, že ten, kdo jej činí, má úmysl uzavřít určitou smlouvu s osobou, vůči níž nabídku činí. Nabídka musí obsahovat podstatné náležitosti smlouvy, která má být uzavřena tak, aby smlouva mohla být uzavřena jeho jednoduchým a nepodmíněným přijetím, a pokud z něho plyne vůle navrhovatele být smlouvou vázán, bude-li nabídka přijata. Nabídka učiněná ústně musí být přijata bezodkladně, ledaže něco jiného plyne z jejího obsahu nebo z okolností, za nichž se stala. To platí i tehdy, byla-li přítomné osobě předložena nabídka učiněná v písemné formě. Nabídka učiněná v písemné formě vůči nepřítomné osobě musí být přijata ve lhůtě uvedené v nabídce (akceptační lhůta). Není-li lhůta uvedena, lze nabídku přijmout v době přiměřené povaze navrhované smlouvy a rychlosti prostředků, jež navrhovatel použil pro zaslání nabídky. Tady bude potřeba odlišit například nabídku podanou poštou a prostředky elektronické komunikace, zejm. emailem. Pro sjednávání smluv prostřednictvím webových stránek (zejm. e-shopy) se uplatní ustanovení §1732/2 OZ, podle kterého platí vyvratitelná domněnka: má se za to, že návrh dodat zboží nebo poskytnout službu za určenou cenu učiněný při podnikatelské činnosti reklamou, v katalogu nebo vystavením zboží je nabídkou s výhradou vyčerpání zásob nebo ztráty schopnosti podnikatele plnit. Zde tedy bude platit, že zboží vystavené na webové prezentaci je návrhem na uzavření smlouvy. To znamená, že vyplnění formulářové objednávky a její potvrzení lze považovat za zaslání přijetí návrhu na uzavření smlouvy. Pokud provozovatel např. e-shopu nechce takový postup při uzavírání smlouvy aplikovat je nutné, aby na e-shopu upozornil uživatele, že vystavené zboží není nabídkou. V tom případě teprve odeslaná objednávka uživatele bude považována za návrh na uzavření smlouvy a teprve potvrzení ze strany provozovatele e-shopu lze považovat za přijetí nabídky. Nabídku lze zásadně odvolat, výjimku tvoří případy, kdy je ní výslovně vyjádřeno, že jde o nabídku neodvolatelnou, anebo dohodnou-li se tak strany. Nabídka je rovněž neodvolatelná, plyne-li to z jednání stran o uzavření smlouvy, z jejich předchozího obchodního styku, anebo ze zvyklostí. I když je nabídka odvolatelná, nelze ji odvolat ve lhůtě určené pro její přijetí, ledaže se to v nabídce vyhradí. Odvolatelnou nabídku lze odvolat, jen pokud odvolání dojde druhé straně dříve, než ta odeslala přijetí nabídky. Pokud je nabídka neodvolatelná, je možné ji zrušit, pokud zrušovací projev dojde druhé straně před doručením nabídky nebo alespoň současně s ním. Přijetí nabídky (akceptace) Osoba, které je nabídka určena, nabídku přijme, projeví-li s ní včas vůči navrhovateli souhlas. Mlčení nebo nečinnost samy o sobě přijetím nejsou. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 113 Projev vůle, který obsahuje dodatky, výhrady, omezení nebo jiné změny, je odmítnutím nabídky a považuje se za novou nabídku. Přijetím nabídky je však odpověď, která vymezuje obsah navržené smlouvy jinými slovy. Určitou výjimku tvoří tzv. přijetí nabídky s výhradou. Odpověď s dodatkem nebo odchylkou, která podstatně nemění podmínky nabídky, je přijetím nabídky, pokud navrhovatel bez zbytečného odkladu takové přijetí neodmítne. Navrhovatel může přijetí nabídky s dodatkem nebo odchylkou předem vyloučit již v nabídce nebo jiným způsobem, který nevzbuzuje pochybnost. Při nabídce určené více osobám je smlouva uzavřena, přijmou-li nabídku všechny tyto osoby, pokud z jejího obsahu vyplývá úmysl navrhovatele, aby se stranou smlouvy staly všechny osoby, jimž je nabídka určena, anebo lze-li takový úmysl rozumně předpokládat z okolností, za nichž byla nabídka učiněna. Totéž obdobně platí, je-li zřejmý úmysl navrhovatele, aby se stranou smlouvy stal určitý počet těchto osob. I pozdní přijetí nabídky má účinky včasného přijetí, pokud navrhovatel bez zbytečného odkladu alespoň ústně vyrozumí osobu, které nabídku učinil, že přijetí považuje za včasné, nebo se začne chovat ve shodě s nabídkou. Plyne-li z písemnosti, která vyjadřuje přijetí nabídky, že byla odeslána za takových okolností, že by došla navrhovateli včas, kdyby její přeprava probíhala obvyklým způsobem, má pozdní přijetí účinky včasného přijetí, ledaže navrhovatel bez odkladu vyrozumí alespoň ústně osobu, které byla nabídka určena, že považuje nabídku za zaniklou. S přihlédnutím k obsahu nabídky nebo k praxi, kterou strany mezi sebou zavedly, nebo je-li to obvyklé, může osoba, které je nabídka určena, nabídku přijmout tak, že se podle ní zachová, zejména poskytne-li nebo přijme-li plnění. Přijetí nabídky je účinné v okamžiku, kdy k jednání došlo, došlo-li k němu včas. 7.2 Ochrana spotřebitele a závazky ze smluv uzavíraných se spotřebitelem Na spotřebitele je často pohlíženo jako na „slabší stranu“ v závazkovém vztahu, který uzavírá s podnikatelem. Tato nerovnováha se promítá do zvláštního přístupu k ochraně spotřebitele v různých právních předpisech nejen v České republice, ale ve všech vyspělých státech. Na právní ochranu spotřebitele lze nahlížet ze dvou různých úhlů pohledů. Na jedné straně stojí orgány státu jako dohližitelé nad dodržováním závazných pravidel pro jednání mezi podnikateli a spotřebiteli, na straně druhé vlastní spotřebitelův zájem o jeho právní ochranu. O prvním přístupu budeme hovořit jako o veřejnoprávním a o druhém jako soukromoprávním. Mezi veřejnoprávní prameny práva na ochranu spotřebitelů řadíme také zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších právních předpisů. Tento zákon stanoví řadu povinností, které musí podnikatelé dodržovat při prodeji zboží Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 114 nebo poskytování služeb, a proto se jimi budeme detailně zabývat v další kapitole. Základem soukromoprávní úpravy je OZ. Kromě uvedených zákonů je ochrana spotřebitele obsažena v celé řadě dalších právních norem. 7.2.1 ZÁKON O OCHRANĚ SPOTŘEBITELE Spotřebitel je definován jako fyzická osoba, která nejedná v rámci své podnikatelské činnosti nebo v rámci samostatného výkonu svého povolání. Za spotřebitele je tedy považována pouze fyzická osoba, na rozdíl od původní právní úpravy, donedávna platné, která za spotřebitele považovala také právnickou osobu, pokud splňovala ostatní kritéria. Fyzická osoba se stává spotřebitelem ve chvíli, kdy vstupuje do smluvního vztahu s podnikatelem (např. při koupi zboží), přičemž účelem uzavření tohoto smluvního vztahu není podnikatelská činnost, ale naplnění vlastních potřeb. Bezprostředně ve smluvním vztahu se spotřebitelem je prodávající. Ten je v zákoně definován jako podnikatel, který spotřebiteli prodává výrobky nebo poskytuje služby. Od osoby prodejce je nutno odlišit dovozce, dodavatele a výrobce, kteří mají zejména informační a některé další povinnosti ve vztahu ke spotřebiteli. Z pohledu ochrany spotřebitele jsou důležité především povinnosti, které má prodávající ve vztahu ke spotřebiteli. Tyto povinnosti lze rozdělit do několika skupin: • Dodržování poctivosti při prodeji výrobků a poskytování služeb Tyto povinnosti prodávajícího se dotýkají především kvantity (hmotnost, míra, množství), kvality (jakost) a ceny výrobků či služeb. • Zákaz nekalých obchodních praktik Podle ZoSP je zakázáno při nabízení nebo prodeji výrobků či služeb používat tzv. nekalé praktiky, protože poškozují spotřebitele. Za nekalé praktiky zákon zejména považuje klamavé obchodní praktiky a agresivní obchodní praktiky. o Za nekalou obchodní praktiku je považováno takové jednání podnikatele vůči spotřebiteli, které je v rozporu s požadavky odborné péče a je způsobilé podstatně ovlivnit jeho rozhodování tak, že může učinit obchodní rozhodnutí, které by jinak neučinil. Je-li obchodní praktika zaměřena na spotřebitele, kteří jsou z důvodu duševní nebo fyzické slabosti nebo věku zvlášť zranitelní, hodnotí se její nekalost z hlediska průměrného člena této skupiny Tím však není dotčeno obvyklé reklamní přehánění. o Obchodní praktika je ve smyslu ZoSp klamavá, pokud v ní je například užit nepravdivý údaj, nebo je důležitý údaj (např. označení výrobce) sám o sobě pravdivý, ale může uvést spotřebitele v omyl vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byl užit. A nejen uvedení Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 115 nepravdivých nebo zkreslujících údajů, ale také neuvedení (opomenutí) důležitých údajů, které lze po podnikateli spravedlivě požadovat je chápáno jako nekalá praktika. Za takové opomenutí se považuje také uvedení důležitého údaje nesrozumitelným nebo nejednoznačným způsobem. Podnikatel také nesmí prezentovat své výrobku či služby tak, aby to vedlo k záměně s jinými výrobky či službami jiného podnikatele. Pokud se podnikatel zavázal k dodržování určitého kodexu chování, musí tento svůj závazek plnit, byť tato povinnost není obsažena v zákoně. S uvedenými klamavými praktikami souvisí rovněž právní ochrana spotřebitelů formou práva proti nekalé soutěži, obsažená v obchodním zákoníku, zejm. formou skutkových podstat klamavé reklamy a klamavého označení zboží a služeb, které mají „klamavost“ obsaženou již ve svém názvu. Za klamavou obchodní praktiku se považuje také nabízení nebo prodej výrobků nebo služeb porušujících některá práva duševního vlastnictví, jakož i skladování takových výrobků za účelem jejich nabízení nebo prodeje a dále neoprávněné užívání označení chráněného podle zvláštního právního předpisu v obchodním styku. Takovým zvláštním předpisem je zákon č. 441/2003 Sb., o ochranných známkách, ve znění pozdějších předpisů. Kromě uvedeného zákon navíc stanoví seznam zcela konkrétních klamavých obchodních praktik ve své příloze č. 1. o Druhou skupinou nekalých obchodních praktik jsou praktiky agresivní. Obchodní praktika je agresivní, pokud s přihlédnutím ke všem okolnostem svým obtěžováním, donucováním, včetně použití síly nebo nepatřičným ovlivňováním výrazně zhoršuje možnost svobodného rozhodnutí spotřebitele. Při posuzování, zda je obchodní praktika agresivní, se přihlíží zejména k těmto okolnostem: ▪ načasování, místo a doba trvání obchodní praktiky, ▪ způsob jednání, jeho výhružnost a urážlivost, ▪ vědomé využití nepříznivé situace spotřebitele, ▪ nepřiměřené překážky pro uplatnění práv spotřebitele, nebo ▪ hrozba protiprávním jednáním. • Zákaz diskriminace spotřebitele Prodávající také nesmí při prodeji výrobků nebo poskytování služeb spotřebitele diskriminovat. Diskriminací spotřebitele se mají na mysli různá jednání podnikatele, která spočívají např. v uplatnění různých cen pro spotřebitele různých národností nebo ras. Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 116 • Informační povinnost Další z povinností prodejce je informační povinnost. Prodávající je povinen řádně informovat spotřebitele o vlastnostech prodávaných výrobků nebo charakteru poskytovaných služeb, o způsobu použití a údržby výrobku a o nebezpečí, které vyplývá z jeho nesprávného použití nebo údržby, jakož i o riziku souvisejícím s poskytovanou službou. Jestliže je to potřebné s ohledem na povahu výrobku, způsob a dobu jeho užívání, je prodávající povinen zajistit, aby tyto informace byly obsaženy v přiloženém písemném návodu a aby byly srozumitelné. Tyto povinnosti se však nevztahují na případy, kdy se jedná o zřejmé nebo obecně známé skutečnosti. Aby prodávající splnil tuto informační povinnost, musí zajistit, aby jím prodávané výrobky byly přímo viditelně a srozumitelně označeny: o označením výrobce nebo dovozce, popřípadě dodavatele, a pokud to povaha výrobku nebo forma prodeje vyžaduje, názvem výrobku, údaji o hmotnosti nebo množství nebo velikosti, popřípadě rozměru, dalšími údaji potřebnými dle povahy výrobku k jeho identifikaci, popřípadě užití, o též údaji o složení materiálu, jde-li o textilní výrobky, s výjimkou těch výrobků, které podle zvláštního předpisu povinnosti označování nepodléhají, o též údaji o materiálech použitých v jejích hlavních částech, jde-li o obuv, s výjimkou těch výrobků, které podle prováděcího právního předpisu označování nepodléhají. Je-li třeba, aby při užívání věci byla zachována zvláštní pravidla, zejména řídí-li se užívání návodem, je prodávající povinen spotřebitele s nimi seznámit, ledaže jde o pravidla obecně známá. Prodávající musí zajistit, aby všechny tyto informace, jsou-li poskytovány písemně, byly poskytnuty v českém jazyce. Jednotlivé informace uvedené mohou být poskytnuty v podobě symbolů (piktogramů), které musí být srozumitelné, čitelné a úplné. V případě prodeje výrobků, při jejichž označení byly tyto symboly použity, je prodávající povinen na požádání vysvětlit nebo vhodně zpřístupnit spotřebiteli jejich význam. Při prodeji použitých nebo upravovaných výrobků, výrobků s vadou nebo výrobků, jejichž užitné vlastnosti jsou jinak omezeny, musí prodávající na tyto skutečnosti spotřebitele předem zřetelně upozornit. Takové výrobky musí být prodávány odděleně od ostatních výrobků. V provozovně, v místě vyhrazeném k prodeji takových výrobků, nesmí být uloženy předměty, které neslouží k prodeji. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 117 Prodávající je povinen informovat v souladu s cenovými předpisy spotřebitele o ceně prodávaných výrobků nebo poskytovaných služeb zřetelným označením výrobku cenou nebo informaci o ceně výrobků či služeb jinak vhodně zpřístupnit. Informace o ceně nebo okolnost, že informace je neúplná anebo chybí, nesmí zejména vzbuzovat zdání, že: o cena je nižší, než jaká je ve skutečnosti, o stanovení ceny závisí na okolnostech, na nichž ve skutečnosti nezávisí, o v ceně jsou zahrnuty dodávky výrobků, výkonů, prací nebo služeb, za které se ve skutečnosti platí zvlášť, o cena byla nebo bude zvýšena, snížena nebo nezměněna, i když tomu tak není, o vztah ceny a užitečnosti nabízeného výrobku nebo služby a ceny a užitečnosti srovnatelného výrobku nebo služby je takový, jaký ve skutečnosti není. Prodávající je povinen spotřebitele také řádně informovat o rozsahu, podmínkách a způsobu uplatnění odpovědnosti za vady výrobků a služeb, včetně podmínek uplatnění rozporu s kupní smlouvou (dále jen "reklamace") spolu s údaji o tom, kde lze reklamaci uplatnit, a o provádění záručních oprav. • Další povinnosti ZOS stanoví celou řadu dalších povinností týkajících se předvedení výrobku na žádost spotřebitele, vydání potvrzení o převzetí objednávky, doklad o zakoupení, přijetí reklamace atd. 7.2.2 ZÁVAZKY ZE SMLUV UZAVÍRANÝCH SE SPOTŘEBITELEM Obecnou právní úpravu závazků uzavíraných se spotřebitele upravuje OZ ve svých ustanoveních § 1810 a násl., které se použijí na smlouvy, které se spotřebitelem uzavírá podnikatel (tzv. spotřebitelské smlouvy) a na závazky z nich vzniklé. Tato právní úprava zapracovává příslušné právní předpisy Evropských společenství: • Směrnice Rady 85/577/EHS ze dne 20. prosince 1985 o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených mimo obchodní prostory. • Směrnice Rady 93/13/EHS ze dne 5. dubna 1993 o nepřiměřených podmínkách ve spotřebitelských smlouvách. Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 118 • Směrnice Evropského parlamentu a Rady 94/47/ES ze dne 26. října 1994 o ochraně nabyvatelů ve vztahu k některým aspektům smluv o nabytí práva k užívání nemovitostí na časový úsek. • Směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES ze dne 20. května 1997 o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených na dálku. • Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2000/31/ES ze dne 8. června 2000 o některých právních aspektech služeb informační společnosti, zejména elektronického obchodu, na vnitřním trhu. • Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/65/ES ze dne 23. září 2002 o uvádění finančních služeb pro spotřebitele na trh na dálku a o změně směrnice Rady 90/619/EHS a směrnic 97/7/ES a 98/27/ES. V procesu sjednávání smlouvy má podnikatel vůči spotřebiteli řadu povinností a zákazů. Má se za to, že zakázaná jsou ujednání, která zakládají v rozporu s požadavkem přiměřenosti významnou nerovnováhu práv nebo povinností stran v neprospěch spotřebitele. To neplatí pro ujednání o předmětu plnění nebo ceně, pokud jsou spotřebiteli poskytnuty jasným a srozumitelným způsobem. Zakázaná jsou zejména ujednání, která • vylučují nebo omezují spotřebitelova práva z vadného plnění nebo na náhradu újmy, • spotřebitele zavazují plnit, zatímco podnikateli vznikne povinnost plnit splněním podmínky závislé na jeho vůli, • umožňují, aby podnikatel nevydal spotřebiteli, co mu spotřebitel vydal, i v případě, že spotřebitel smlouvu neuzavře či od ní odstoupí, • zakládají podnikateli právo odstoupit od smlouvy bez důvodu, zatímco spotřebiteli nikoli, • zakládají podnikateli právo vypovědět závazek bez důvodu hodného zvláštního zřetele bez přiměřené výpovědní doby, • zavazují spotřebitele neodvolatelně k plnění za podmínek, s nimiž neměl možnost seznámit se před uzavřením smlouvy, • dovolují podnikateli, aby ze své vůle změnil práva či povinnosti stran, • odkládají určení ceny až na dobu plnění, • umožňují podnikateli cenu zvýšit, aniž bude mít spotřebitel při podstatném zvýšení ceny právo od smlouvy odstoupit, Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 119 • zbavují spotřebitele práva podat žalobu nebo použít jiný procesní prostředek či mu v uplatnění takového práva brání, nebo ukládají spotřebiteli povinnost uplatnit právo výlučně u rozhodčího soudu nebo rozhodce, který není vázán právními předpisy stanovenými na ochranu spotřebitele, • přenášejí na spotřebitele povinnost prokázat splnění povinnosti podnikatele, kterou mu ukládají ustanovení o smlouvě o finanční službě, nebo • zbavují spotřebitele jeho práva určit, který závazek má být poskytnutým plněním přednostně uhrazen. K nepřiměřenému ujednání se nepřihlíží, ledaže se jej spotřebitel dovolá. Lze-li obsah smlouvy vyložit různým způsobem, použije se výklad pro spotřebitele nejpříznivější. K ujednáním odchylujícím se od ustanovení zákona stanovených k ochraně spotřebitele se nepřihlíží. To platí i v případě, že se spotřebitel vzdá zvláštního práva, které mu zákon poskytuje. Jednou ze základních povinností je povinnost informovat spotřebitele v dostatečném předstihu před uzavřením smlouvy nebo před tím, než spotřebitel učiní závaznou nabídku (§1811 OZ): a) svoji totožnost, popřípadě telefonní číslo nebo adresu pro doručování elektronické pošty nebo jiný kontaktní údaj, b) označení zboží nebo služby a popis jejich hlavních vlastností, c) cenu zboží nebo služby, případně způsob jejího výpočtu včetně všech daní a poplatků, d) způsob platby a způsob dodání nebo plnění, e) náklady na dodání, a pokud tyto náklady nelze stanovit předem, údaj, že mohou být dodatečně účtovány, f) údaje o právech vznikajících z vadného plnění, jakož i o právech ze záruky a další podmínky pro uplatňování těchto práv, g) údaj o době trvání závazku a podmínky ukončení závazku, má-li být smlouva uzavřena na dobu neurčitou, h) údaje o funkčnosti digitálního obsahu, včetně technických ochranných opatření, a údaje o součinnosti digitálního obsahu s hardwarem a softwarem, které jsou podnikateli známy nebo u nichž lze rozumně očekávat, že by mu mohly být známy, v případě uzavírání smluv distančním způsobem přibývají další informační povinnosti (viz dále) Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 120 Uvedená informační povinnost se nevztahuje na smlouvu uzavíranou za účelem vyřizování záležitostí každodenního života, pokud má dojít k vzájemnému plnění bezprostředně po jejím uzavření (typicky např. nákup potravin v obchodě) a o dodání digitálního obsahu, pokud byl dodán na hmotném nosiči (např. hudba na CD). 7.2.3 UZAVÍRÁNÍ SPOTŘEBITELSKÝCH SMLUV DISTANČNÍM ZPŮSOBEM S rozvojem komunikačních prostředků dochází stále více k tzv. distančnímu uzavírání smluv. Jedná se prostředky komunikace na dálku, které umožňují uzavřít smlouvu bez současné fyzické přítomnosti smluvních stran a jsou jimi myšleny zejména neadresovaný tisk, adresovaný tisk, typový dopis, reklama v tisku s objednávkovým tiskopisem, katalog, telefon s (lidskou) obsluhou, telefon bez (lidské) obsluhy (automatický volací přístroj, audiotext), rozhlas, videotelefon (telefon s obrazovkou), videotext (mikropočítač a televizní obrazovka), elektronická pošta, faxový přístroj, televize (televizní nákup, teleshopping), veřejná komunikační síť (zejm. internet) a další. Zvláštní právní úprava uzavírání smluv distančním způsobem a závazky ze smluv uzavíraných mimo obchodní prostory je obsažena v ustanovení § 1820 a násl. OZ Před podáním objednávky musí být při použití elektronických prostředků spotřebiteli umožněno zkontrolovat a měnit vstupní údaje, které do objednávky vložil. Podá-li spotřebitel objednávku prostřednictvím některého prostředku komunikace na dálku, je podnikatel povinen prostřednictvím některého prostředku komunikace na dálku neprodleně potvrdit její obdržení. Zákon nepředepisuje, že by potvrzení mělo proběhnout stejným způsobem jako objednávka, nicméně v praxi to je obvyklé. Objednávka a potvrzení jejího obdržení jsou považovány za doručené, pokud se s nimi strany, jimž byly určeny, mohou seznámit. V případě, že je při uzavírání smlouvy použita elektronická pošta nebo obdobná individuální komunikací (např. SMS) není potvrzení dodavatelem nutné. Dodal-li podnikatel spotřebiteli něco bez objednávky a ujal-li se spotřebitel držby, hledí se na spotřebitele jako na poctivého držitele. Spotřebitel nemusí na své náklady podnikateli nic vracet, ani ho o tom vyrozumět. Uzavírá-li se smlouva za použití elektronických prostředků, poskytne podnikatel spotřebiteli v textové podobě kromě znění smlouvy i znění všeobecných obchodních podmínek (zde tedy nestačí pouze hypertextový odkaz, ale je nutno poskytnou celý text). Informační povinnost podnikatele Jednání „tváří tvář“ mezi dodavatelem a spotřebitelem ve větší míře umožňuje spotřebiteli zjistit informace o prodejci, výrobcích, smluvních podmínkách apod. Zákon proto výslovně při sjednávání distančních smluv ukládá podnikateli řadu dalších informačních povinností (kromě již výše uvedených v § 1811 OZ). Před uzavřením smlouvy je v případě použití komunikačního prostředku, který umožňuje uzavřít smlouvu bez současné fyzické přítomnosti stran (prostředek komunikace na dálku) má povinnost podnikatel sdělit v dostatečném předstihu před uzavřením také (§ 1820/1 OZ) Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 121 a) náklady na prostředky komunikace na dálku, pokud se liší od základní sazby, b) údaj o případné povinnosti zaplatit zálohu nebo obdobnou platbu, je-li vyžadována, c) v případě, že se jedná o smlouvu, jejímž předmětem je opakované plnění, nejkratší dobu, po kterou bude smlouva strany zavazovat, d) v případě smlouvy uzavírané na dobu neurčitou nebo jejímž předmětem je opakované plnění, údaj o ceně nebo způsobu jejího určení za jedno zúčtovací období, kterým je vždy jeden měsíc, pokud je tato cena neměnná, e) v případě smluv uzavíraných na dobu neurčitou nebo jejímž předmětem je opakované plnění, údaje o veškerých daních, poplatcích a nákladech na dodání zboží nebo služby určených způsobem podle druhého bodu, f) pokud lze využít práva na odstoupení od smlouvy, podmínky, lhůtu a postupy pro uplatnění tohoto práva, jakož i formulář pro odstoupení od smlouvy, jehož náležitosti stanoví prováděcí právní předpis, g) údaj, že v případě odstoupení od smlouvy ponese spotřebitel náklady spojené s navrácením zboží, a jde-li o smlouvu uzavřenou prostřednictvím prostředku komunikace na dálku, náklady za navrácení zboží, jestliže toto zboží nemůže být vráceno pro svou povahu obvyklou poštovní cestou, h) údaj o povinnosti uhradit poměrnou část ceny v případě odstoupení od smlouvy, jejímž předmětem je poskytování služeb a jejichž plnění již začalo, i) jde-li o smlouvu podle § 1837 písm. l), údaj, že spotřebitel nemůže odstoupit od smlouvy, popřípadě za jakých podmínek mu právo na odstoupení od smlouvy zanikne, a j) údaj o existenci, způsobu a podmínkách mimosoudního vyřizování stížností spotřebitelů včetně údaje, zda se lze obrátit se stížností na orgán dohledu nebo státního dozoru. V uváděných případech, kdy může spotřebitel odstoupit smlouvy může podnikatel spotřebiteli sdělit také prostřednictvím vzorového poučení o možnosti odstoupení od smlouvy. Smlouva musí obsahovat i údaje sdělené spotřebiteli před jejím uzavřením. Tyto údaje lze změnit, pokud si to strany výslovně ujednají. Uzavřená smlouva musí být v souladu s údaji, které byly spotřebiteli sděleny před uzavřením smlouvy. Tyto údaje lze změnit, pokud si to strany výslovně ujednají, jinak platí jako obsah smlouvy údaj pro spotřebitele příznivější. Podnikatel vydá spotřebiteli bezprostředně po uzavření smlouvy alespoň jedno její vyhotovení. Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 122 Informační povinnost podnikatele platí v plném rozsahu (§ 1811 odst. 2 a § 1820 odst. 1) s výjimkou případu, kdy prostředek komunikace na dálku neumožňuje poskytnout spotřebiteli všechny údaje (např. SMS). Tom případě obdrží spotřebitel alespoň údaje podle § 1811 odst. 2 písm. a), b), c) a g) a údaje podle § 1820 odst. 1 písm. b), c) a h). Ostatní údaje sdělí podnikatel spotřebiteli v textové podobě nejpozději do doby plnění. Sjednáváli se smlouva prostřednictvím telefonu, sdělí podnikatel spotřebiteli na začátku hovoru základní údaje o sobě a účel hovoru. Při použití internetu uvede podnikatel i další údaje (§ 1826 OZ): a) zda uzavřená smlouva bude u něho uložena a zda k ní umožní spotřebiteli přístup, b) o jazycích, ve kterých lze smlouvu uzavřít, c) o jednotlivých technických krocích vedoucích k uzavření smlouvy, d) o možnostech zjištění a opravování chyb vzniklých při zadávání dat před podáním objednávky a e) o kodexech chování, které jsou pro podnikatele závazné nebo které dobrovolně dodržuje a o jejich přístupnosti s využitím elektronických prostředků. Uvedená povinnost se ovšem nepoužije, pokud se smlouva uzavírá jen s využitím elektronické pošty nebo obdobným způsobem umožňujícím samostatné spojení a uložení dat. V případě pochybností musí podnikatel prokázat, že sdělil spotřebiteli údaje, které je povinen sdělit. V § 1840 OZ jsou vyjmenovány smlouvy, na které se výše uvedená pravidla nevztahují (např. smlouva o poskytnutí zdravotní péče atd.) Odstoupení od smlouvy od spotřebitelských smluv sjednávaných na dálku Byla-li smlouva uzavřena při použití prostředků komunikace na dálku, má spotřebitel právo od smlouvy odstoupit za těchto podmínek: 1. bez uvedení důvodu, 2. bez jakékoliv sankce, 3. do 14 dnů od převzetí plnění (pro splnění lhůty stačí odstoupení odeslat) Lhůta čtrnácti dnů běží ode dne uzavření smlouvy a jde-li o: • kupní smlouvu, ode dne převzetí zboží, • smlouvu, jejímž předmětem je několik druhů zboží nebo dodání několika částí, ode dne převzetí poslední dodávky zboží, nebo Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 123 • smlouvu, jejímž předmětem je pravidelná opakovaná dodávka zboží, ode dne převzetí první dodávky zboží. Pokud podnikatel nesplnil svoji informační povinnost a nepoučil spotřebitele o právu odstoupit od smlouvy (viz § 1820/1, písm.f), může spotřebitel od smlouvy odstoupit do jednoho roku a čtrnácti dnů ode dne počátku běhu lhůty pro odstoupení. Jestliže však byl spotřebitel poučen o právu odstoupit od smlouvy v této lhůtě, běží čtrnáctidenní lhůta pro odstoupení ode dne, kdy spotřebitel poučení obdržel. Pokud podnikatel umožňuje spotřebiteli odstoupit prostřednictvím vyplnění a odeslání vzorového formuláře pro odstoupení od smlouvy na internetových stránkách, potvrdí spotřebiteli bez zbytečného odkladu v textové podobě jeho přijetí. Odstoupí-li spotřebitel od smlouvy, zašle nebo předá podnikateli bez zbytečného odkladu, nejpozději do čtrnácti dnů od odstoupení od smlouvy, zboží, které od něho obdržel. Byla-li spotřebiteli již poskytnuta služba, není z toho podnikateli ničeho povinen (výjimka § 1834 OZ). Podnikatel může po spotřebiteli požadovat pouze úhradu nákladů stanovených OZ. Odstoupí-li spotřebitel od smlouvy, vrátí mu podnikatel bez zbytečného odkladu, nejpozději do čtrnácti dnů od odstoupení od smlouvy, všechny peněžní prostředky včetně nákladů na dodání, které od něho na základě smlouvy přijal, stejným způsobem. Podnikatel vrátí spotřebiteli přijaté peněžení prostředky jiným způsobem jen tehdy, pokud s tím spotřebitel souhlasil a pokud mu tím nevzniknou další náklady. Jestliže spotřebitel zvolil jiný, než nejlevnější způsob dodání zboží, který podnikatel nabízí, vrátí podnikatel spotřebiteli náklady na dodání zboží ve výši odpovídající nejlevnějšímu nabízenému způsobu dodání zboží. Pokud podnikatel neupozornil spotřebitele, že v případě odstoupení od smlouvy ponese spotřebitel náklady spojené s navrácením zboží (informační povinnost v § 1820/1 písm. g), musí podnikatel uhradit spotřebiteli náklady spojené s vrácením zboží. Odstoupí-li spotřebitel od kupní smlouvy, podnikatel není povinen vrátit přijaté peněžní prostředky spotřebiteli dříve, než mu spotřebitel zboží předá nebo prokáže, že zboží podnikateli odeslal. Spotřebitel odpovídá podnikateli pouze za snížení hodnoty zboží, které vzniklo v důsledku nakládání s tímto zbožím jinak, než je nutné s ním nakládat s ohledem na jeho povahu a vlastnosti. To neplatí, pokud podnikatel nesdělil spotřebiteli informace podle ustanovení § 1820 odst. 1 písm. f). Odstoupí-li spotřebitel od smlouvy, jejímž předmětem je poskytování služeb a podnikatel s plněním na základě výslovné žádosti spotřebitele začal před uplynutím lhůty pro odstoupení od smlouvy, uhradí podnikateli poměrnou část sjednané ceny za plnění poskytnuté do okamžiku odstoupení od smlouvy. Je-li sjednaná cena nepřiměřeně vysoká, uhradí spotřebitel podnikateli poměrnou část ceny odpovídající tržní hodnotě poskytovaného plnění. Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 124 Odstoupí-li spotřebitel od smlouvy, nenese žádné náklady, jestliže jde o smlouvu: • jejímž předmětem je poskytování služeb a podnikatel neposkytl spotřebiteli údaje podle § 1820 odst. 1 písm. d) a f), nebo pokud podnikatel začal s plněním před uplynutím lhůty pro odstoupení od smlouvy, ačkoliv spotřebitel o to výslovně nežádal, nebo • o dodání digitálního obsahu, pokud nebyl dodán na hmotném nosiči a podnikatel jej dodal před plynutím lhůty pro odstoupení od smlouvy, ačkoliv spotřebitel o to výslovně nežádal, nebo nevzal výslovně na vědomí, že mu právo na odstoupení od smlouvy zanikne, nebo podnikatel nepředal spotřebiteli vyhotovení smlouvy. Spotřebitel nemůže odstoupit od smlouvy: a) o poskytování služeb, jestliže byly splněny s jeho předchozím výslovným souhlasem před uplynutím lhůty pro odstoupení od smlouvy a podnikatel před uzavřením smlouvy sdělil spotřebiteli, že v takovém případě nemá právo na odstoupení od smlouvy, b) o dodávce zboží nebo služby, jejichž cena závisí na výchylkách finančního trhu nezávisle na vůli podnikatele a k němuž může dojít během lhůty pro odstoupení od smlouvy, c) o dodání alkoholických nápojů, jež mohou být dodány až po uplynutí třiceti dnů a jejichž cena závisí na výchylkách finančního trhu nezávislých na vůli podnikatele, d) o dodávce zboží, které bylo upraveno podle přání spotřebitele nebo pro jeho osobu, e) o dodávce zboží, které podléhá rychlé zkáze, jakož i zboží, které bylo po dodání nenávratně smíseno s jiným zbožím, f) o opravě nebo údržbě provedené v místě určeném spotřebitelem na jeho žádost; to však neplatí v případě následného provedení jiných než vyžádaných oprav či dodání jiných než vyžádaných náhradních dílů, g) o dodávce zboží v uzavřeném obalu, které spotřebitel z obalu vyňal a z hygienických důvodů jej není možné vrátit, h) o dodávce zvukové nebo obrazové nahrávky nebo počítačového programu, pokud porušil jejich původní obal, i) o dodávce novin, periodik nebo časopisů, j) o ubytování, dopravě, stravování nebo využití volného času, pokud podnikatel tato plnění poskytuje v určeném termínu, Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 125 k) uzavírané na základě veřejné dražby podle zákona upravujícího veřejné dražby, nebo l) o dodání digitálního obsahu, pokud nebyl dodán na hmotném nosiči a byl dodán s předchozím výslovným souhlasem spotřebitele před uplynutím lhůty pro odstoupení od smlouvy a podnikatel před uzavřením smlouvy sdělil spotřebiteli, že v takovém případě nemá právo na odstoupení od smlouvy. 7.2.4 ADHÉZNÍ (FORMULÁŘOVÉ) SMLOUVY Většina smluv uzavíraných na internetu, včetně spotřebitelských, jsou tzv. adhézní smlouvy upravené v § 1798 OZ. Ustanovení o smlouvách uzavíraných adhezním způsobem platí pro každou smlouvu, jejíž základní podmínky byly určeny jednou ze smluvních stran nebo podle jejích pokynů, aniž slabší strana měla skutečnou příležitost obsah těchto základních podmínek ovlivnit. Použije-li se k uzavření smlouvy se slabší stranou smluvní formulář užívaný v obchodním styku nebo jiný podobný prostředek, má se za to, že smlouva byla uzavřena adhezním způsobem. Pojem slabší strana není OZ přímo definován, ale její základ je upraven v ustanovení § 433: (1) Kdo jako podnikatel vystupuje vůči dalším osobám v hospodářském styku, nesmí svou kvalitu odborníka ani své hospodářské postavení zneužít k vytváření nebo k využití závislosti slabší strany a k dosažení zřejmé a nedůvodné nerovnováhy ve vzájemných právech a povinnostech stran. (2) Má se za to, že slabší stranou je vždy osoba, která vůči podnikateli v hospodářském styku vystupuje mimo souvislost s vlastním podnikáním. Za slabší stranu je proto nutné považovat nejen spotřebitele, ale také např. právnické osoby, které splňují uvedené kritérium (např. nezisková organizace). Ustanovení o smlouvách uzavíraných adhézním způsobem upravuje ustanovení o platnosti určitých doložky v adhezních smlouvách: • doložka, která odkazuje na podmínky uvedené mimo vlastní text smlouvy, je platná, byla-li slabší strana s doložkou a jejím významem seznámena nebo prokáže-li se, že význam doložky musela znát. Pro smlouvy uzavírané na internetu má uvedené ustanovení zásadní význam a je nutné ho respektovat v procesu uzavíraní smlouvy, zejm. prokazatelným seznámením s obchodními podmínkami e-shopu apod. Ve vztahu ke spotřebitelům je nutné připomenout povinnost v ustanovení § 1819 OZ, kde je zároveň stanovena podmínka zachování textové podoby tak, aby byly údaje poskytnuty takovým způsobem, že je lze uchovat a opakovaně zobrazovat . • obsahuje-li smlouva uzavřená adhezním způsobem doložku, kterou lze přečíst jen se zvláštními obtížemi, nebo doložku, která je pro osobu průměrného rozumu Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 126 nesrozumitelná, je tato doložka platná, nepůsobí-li slabší straně újmu nebo prokáže-li druhá strana, že slabší straně byl význam doložky dostatečně vysvětlen. • obsahuje-li smlouva uzavřená adhezním způsobem doložku, která je pro slabší stranu zvláště nevýhodná, aniž je pro to rozumný důvod, zejména odchyluje-li se smlouva závažně a bez zvláštního důvodu od obvyklých podmínek ujednávaných v obdobných případech, je doložka neplatná. Vyžaduje-li to spravedlivé uspořádání práv a povinností stran, soud rozhodne obdobně podle § 577 OZ (dle spravedlivého uspořádání práv a povinností). Uvedené podmínky nelze vyloučit a ani se od nich odchýlit. To neplatí pro smlouvy uzavřené mezi podnikateli, ledaže strana prokáže, že doložka uvedená mimo vlastní text smlouvy a navržená druhou smluvní stranou hrubě odporuje obchodním zvyklostem a zásadě poctivého obchodního styku. 7.3 Všeobecné obchodní podmínky 7.3.1 OBECNÁ PRÁVNÍ ÚPRAVA Obchodní podmínky představují určitý soubor pravidel, která upravují vzájemná práva a povinnosti účastníků určitého typu smluvního vztahu. Samotné obchodní podmínky se však stávají pro účastníky určitého smluvního vztahu právně závazné pouze v případě, že příslušná uzavřená smlouva na tyto obchodní podmínky odkazuje; tj. pouze v případě, jsouli tyto obchodní podmínky příslušnou uzavřenou smlouvou inkorporovány do smluvního vztahu (obchodní podmínky jsou tedy právně významné jen jako součást určité konkrétní smlouvy). OZ také rozlišuje mezi obchodními podmínkami vypracovanými odbornými nebo zájmovými organizacemi (původně označovány jako tzv. všeobecné obchodní podmínky), a obchodními podmínkami, které navrhovatel připojí k nabídce nebo které jsou stranám známy (původně označovány jako tzv. jiné obchodní podmínky). Ustanovení §1751 OZ umožňuje část obsahu smlouvy určit v obchodních podmínkách: (1) Část obsahu smlouvy lze určit odkazem na obchodní podmínky, které navrhovatel připojí k nabídce nebo které jsou stranám známy. Odchylná ujednání ve smlouvě mají před zněním obchodních podmínek přednost. (2) Odkáží-li strany v nabídce i v přijetí nabídky na obchodní podmínky, které si odporují, je smlouva přesto uzavřena s obsahem určeným v tom rozsahu, v jakém obchodní podmínky nejsou v rozporu; to platí i v případě, že to obchodní podmínky vylučují. Vyloučí-li to některá ze stran nejpozději bez zbytečného odkladu po výměně projevů vůle, smlouva uzavřena není. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 127 (3) Při uzavření smlouvy mezi podnikateli lze část obsahu smlouvy určit i pouhým odkazem na obchodní podmínky vypracované odbornými nebo zájmovými organizacemi. Z uvedeného ustanovení vyplývá několikerý způsob inkorporace obchodních podmínek do smlouvy: • odkazem ve smlouvě a jejich přiložení k nabídce – v případě uzavírání smlouvy prostřednictvím emailu stačí přiložit do přílohy, • prostý odkazem ve smlouvě v případě, že jsou stranám prokazatelně známé - za splnění této podmínky se nepovažuje samotné zpřístupnění znění obchodních podmínek například vyvěšením na internetu ani umožnění nahlédnutí do jejich znění. Zde úprava působí ochranářský zejména k pomyslné slabší straně (zejm. spotřebitelům). V případě uzavírání smluv prostřednictvím webových stránek může být odkaz učiněn např. hypertextovým odkazem v procesu uzavírání smlouvy a je nutné, aby byla smluvní strana schopna dokázat, že jsou druhé straně obchodní podmínky známy (tedy např. zaškrtnutí políčka s prohlášením o seznámení se s obchodními podmínkami). • samotným odkazem ve smlouvě v případě obchodních podmínek zpracovaných odbornými či zájmovými organizacemi (kdysi tzv. všeobecné obchodní podmínky) – pouhý odkaz je možný pouze v případě uzavírání smluv mezi podnikateli. OZ připouští jednostrannou změnu obsahu obchodních podmínek, když v ust. § 1752 odst. 1 OZ stanoví, že uzavírá-li strana v běžném obchodním styku s větším počtem osob smlouvy zavazující dlouhodobě k opětovným plněním stejného druhu s odkazem na obchodní podmínky a vyplývá-li z povahy závazku již při jednání o uzavření smlouvy rozumná potřeba jejich pozdější změny, lze si ujednat, že strana může obchodní podmínky v přiměřeném rozsahu změnit (např. smlouvy s operátory, na dodávku energie, . Ujednání je platné, pokud bylo předem alespoň ujednáno, jak se změna druhé straně oznámí a pokud se této straně založí právo změny odmítnout a závazek z tohoto důvodu vypovědět ve výpovědní době dostatečné k obstarání obdobných plnění od jiného dodavatele; nepřihlíží se však k ujednání, které s takovou výpovědí spojuje zvláštní povinnost zatěžující vypovídající stranu. Obsahem cit. ust. § 1752 odst. 1 OZ je tedy možnost tzv. ultimativní změny obchodních podmínek, ve smyslu, že adresát je postaven před volbu mezi přijetím změny podmínek nebo ukončením závazku. OZ dále řeší konflikt obchodních podmínek (tj. případ, kdy v rámci kontraktačního procesu smluvní strany odkáží na vzájemně odporující si obchodní podmínky), a to prostřednictvím tzv. koncepce „knock-out rule“, která je výslovně stanovená v ust. § 1751 odst. 2 OZ. Dle cit. ust. platí, že odkáží-li strany v nabídce i v přijetí nabídky na obchodní podmínky, které si odporují, je smlouva přesto uzavřena s obsahem určeným v tom rozsahu, Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 128 v jakém obchodní podmínky nejsou v rozporu; to platí i v případě, že to obchodní podmínky vylučují. OZ také nově výslovně zakazuje tzv. překvapivá ujednání, když v ust. § 1753 OZ stanoví, že ustanovení obchodních podmínek, které druhá strana nemohla rozumně očekávat, je neúčinné, nepřijala-li je tato strana výslovně; k opačnému ujednání se nepřihlíží. Zda se jedná o takové ustanovení, se posoudí nejen vzhledem k jeho obsahu, ale i ke způsobu jeho vyjádření. Tato tzv. překvapivá ujednání jsou tedy právně neúčinná, s výjimkou případů, kdy je akceptant výslovně přijal. Z cit. ust. OZ také vyplývá, že při posouzení, zda se jedná o tzv. překvapivé ujednání, se zohlední hledisko obsahové (věcné) a hledisko formální či grafické (způsob vyjádření). 7.4 Online aukční portály 7.4.1 UZAVÍRÁNÍ SMLUV V ONLINE AUKCÍCH Online aukční portály umožňují tzv. elektronické aukce jako zvláštní způsobem uzavírání smlouvy. Takový aukční portál je provozovatelem služby určené třetím osobám spočívající v možnosti prodeje a nákupu zboží (příp. služby). Snížené náklady na prodej zboží přes internet umožňují téměř každému, aby prodával na online tržištích. Obzvláště zřejmé to je v případě aukčních portálů jako jsou aukro.cz, bazar.cz, nebo světově známý eBay.com. Uvedené online aukční portály vystupují v postavení zprostředkovatele a jejich hospodářský prospěch spočívá v provizi za sjednaný obchod . Z pohledu smluvního práva zde dochází k uzavírání několika typů smluv: • Smlouva mezi aukčním portálem a jeho uživatelem (prodávajícím či kupujícím). Například aukční portál Aukro má uvedenou smlouvu v takové struktuře: o článek 1. úvodní ustanovení, definice a výklad pojmů o článek 2. obecné podmínky užívání systému aukro o článek 3. druhy nabídek o článek 4. nabídka prodávajícího o článek 5. příhoz kupujícího, oznámení kupujícího o přijetí návrhu o článek 6. předání zakoupeného zboží, úprava kupní smlouvy o článek 7. provize a poplatky o článek 8. práva a povinnosti smluvních stran Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 129 o článek 9. výluky a omezení provozu systému, prodloužení doby trvání nabídky o článek 10. mezinárodní služby o článek 11. sankce o článek 12. změna obchodních podmínek, ukončení smlouvy o článek 13. mimosoudní řešení spotřebitelských sporů o článek 14. závěrečná ustanovení Základem zde je závazek aukčního portálu realizovat online aukci pro své uživatele za účelem nákupu a prodeje zboží a dostat za to sjednanou provizi z takto uskutečněného obchodu. Uživatel je zejména povinen dodržet pravidla • Kupní smlouva o Nabídka: aukční nabídka probíhá formou veřejné soutěže o nejvhodnější návrh na uzavření kupní smlouvy, přičemž předmětem kupní smlouvy je prodávajícím vystavené zboží a jediným kritériem výběru nejvhodnějšího návrhu je kupní cena. Aukro.cz stanovuje, že prodávající není oprávněn odmítnout všechny návrhy na uzavření kupní smlouvy ani si takové právo vyhradit v popisu zboží. o Přijetí nabídky: za akceptaci návrhu a uzavření kupní smlouvy se považuje to, že prodávající (příjemce návrhu) po skončení aukční nabídky kontaktuje kupujícího (navrhovatele), který formou tzv. příhozů nabídl nejvyšší kupní cenu. Za kontaktování kupujícího (navrhovatele) se považuje též odeslání zboží na adresu kupujícího, popř. zaslání mailu odeslaného automaticky systémem aukčního portálu. Uvedená aukce tedy probíhá formou tzv. veřejné soutěže o nejvhodnější nabídku, kterou upravuje ustanovení § 1772 až § 1779 OZ. § 1772 Kdo vyhlásí neurčitým osobám soutěž o nejvhodnější nabídku, činí tím výzvu k podávání nabídek. § 1773 Vyhlašovatel soutěže vymezí v písemné formě alespoň obecným způsobem předmět plnění a zásady ostatního obsahu zamýšlené smlouvy, na němž trvá, a určí způsob podávání nabídek a lhůtu, do které lze nabídky podat, jakož i lhůtu pro oznámení vybrané nabídky. Obsah podmínek soutěže vhodným způsobem uveřejní. Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 130 § 1774 Vyhlašovatel nemůže uveřejněné podmínky soutěže měnit nebo soutěž zrušit, ledaže si to byl v podmínkách soutěže vyhradil. Změnu nebo zrušení uveřejní stejným způsobem, kterým podmínky soutěže uveřejnil. § 1775 (1) Vyhlašovatel zahrne nabídku do soutěže, odpovídá-li její obsah uveřejněným podmínkám soutěže. Od nich se nabídka může odchýlit jen v rozsahu, který podmínky soutěže připouštějí. (2) Do soutěže nelze zahrnout nabídku předloženou po lhůtě stanovené v podmínkách soutěže. (3) Navrhovatel má právo na náhradu nákladů spojených s účastí na soutěži, přiznávajíli mu to podmínky soutěže. § 1776 (1) Neurčí-li podmínky soutěže něco jiného, nelze nabídku odvolat po uplynutí lhůty určené v podmínkách soutěže pro předkládání nabídek. (2) Podmínky soutěže mohou určit, že nabídku lze změnit nebo doplnit; ke změně nebo k doplnění nabídky provedeným po uplynutí lhůty určené v podmínkách soutěže pro předkládání nabídek se však nepřihlíží. Opravu chyb vzniklých při vyhotovení nabídky lze provést kdykoli, pokud to podmínky soutěže nevylučují. § 1777 (1) Vyhlašovatel vybere nejvhodnější z nabídek a oznámí její přijetí způsobem a ve lhůtě, které jsou určeny v podmínkách soutěže. (2) Není-li v podmínkách soutěže stanoven způsob výběru nabídky, je vyhlašovatel oprávněn vybrat nabídku, která mu nejlépe vyhovuje. § 1778 (1) Vyhlašovatel přijme nabídku vybranou podle § 1777. Oznámí-li přijetí nabídky navrhující straně po lhůtě určené v podmínkách soutěže, smlouva nevznikne, pokud vybraný navrhovatel bez zbytečného odkladu sdělí vyhlašovateli, že přijetí nabídky odmítá jako opožděné. (2) Vyhlašovatel může odmítnout všechny předložené nabídky, vyhradil-li si to v podmínkách soutěže. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 131 § 1779 Vyhlašovatel vyrozumí bez zbytečného odkladu po ukončení soutěže navrhovatele, kteří v soutěži neuspěli, že jejich nabídky odmítl. 7.4.2 ODPOVĚDNOST ONLINE AUKČNÍCH PORTÁLŮ Online aukční portály sebou přinášejí také problematiku padělků. Problém s verifikací původu zboží v online prostředí měl za následek nárůst prodeje padělků a obecně zneužití obchodních označení, včetně ochranných známek. Ve věci prodeje padělků na internetu zejména prostřednictví aukčních portálů bylo vydáno v EU i USA řada soudních rozhodnutí. Předmětem sporů bylo porušování ochranných známek zejména chránících luxusní zboží (např. Tiffany, L`Oreal, Louis Vuitton). Přístup k řešení těchto sporů se v mnoha případech lišil. Zatímco rozhodnutí v USA (Tiffany v. eBay) a některých evropských státech jako Belgie (Lancôme Parfums et Beaute & Cie v. eBay International AG) nebo Německo (Rolex SA v. eBay Inc) neshledaly internetové aukční portály odpovědné za porušování práv k ochranným známkám, rozhodnutí některých soudů ve Francii konstatovaly opak a uložily povinnost náhrady škody prodejci padělků a spolu s ním také aukčnímu portálu. Uvedená problematika se nakonec v Evropě dostala až k SDEU jako otázka na výklad příslušných norem ve sporu mezi společnostmi L`Oreal SA v. eBay International AG (C- 324/09). SDEU rozhodl, že eBay, jako provozovatel online aukčního portálu je vyňat z odpovědnosti za porušování práv k ochranným známkám na základě aplikace příslušných ustanovení Směrnice 2000/31/ES za podmínky, že nehrál aktivní roli při podpoře prodeje či inzerce prodejců. Zvláštní na postavení společnosti eBay je již zmíněná skutečnost, že totiž v těchto typech sporů vystupuje ve dvojroli, jednak v roli poskytovatele služeb informační společnosti (hosting) a jednak jako inzerent s ohledem na skutečnost, že provádí také reklamu na zboží prodávané na svém online tržišti zadáváním reklamy prostřednictvím optimalizace internetových vyhledávačů.Podobně jako v případech Google v. Louis Vuitton dospěl SDEU k závěru, že provozovatel on-line tržiště neuskutečňuje užívání označení totožných nebo podobných s ochrannými známkami, které se objevují v nabídkách k prodeji zobrazovaných na jeho internetových stránkách. Pokud jde ovšem o odpovědnost provozovatele on-line tržiště, dospěl SDEU k závěru, že pokud provozovatel on-line tržiště poskytuje pomoc, která spočívá zejména v optimalizaci prezentace dotčených nabídek k prodeji nebo propagaci nabídek, je třeba mít za to, že nezaujímá neutrální postavení ve vztahu mezi dotčeným zákazníkem-prodávajícím a potenciálními kupujícími, ale hraje aktivní roli takové povahy, že je možné konstatovat, že tato data týkající se těchto nabídek zná nebo kontroluje. Pokud jde tedy o uvedené případy, nemůže se dovolávat výjimky v oblasti odpovědnosti stanovené v článku 14 směrnice 2000/31/ES. Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 132 SHRNUTÍ KAPITOLY Právní úprava reflektuje skutečnost, že při uzavírání smluv na internetu, například při nákupu v e-shopu, může dojít k určitému informačnímu deficitu nejen s ohledem na osobu prodávajícího a kupujícího, ale také vzhledem k předmětu koupě. Prodávající má proto celou řadu povinností informativního charakteru s ohledem na svou osobu, podmínky smlouvy a další. Podobně je reflektováno omezení kupujícího seznámit se s předmětem koupě, prohlédnout si ho, vyzkoušet a proto umožňuje poměrně jednoduše od kupní smlouvy odstoupit. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 133 8 PRÁVNÍ ÚPRAVA ELEKTRONICKÉ IDENTIFIKACE A AUTENTIZACE RYCHLÝ NÁHLED KAPITOLY Následující kapitola se věnuje elektronické identifikaci, jejíž pilíře jsou postaveny v celoevropské právní úpravě nařízení eIDAS. Vedle základní orientace v problému jsou zde blíže představeni také poskytovatelé elektronických služeb, kteří ověřují shodu a platnost elektronických podpisů a dalších podobných nástrojů. CÍLE KAPITOLY Po prostudování této kapitoly budete umět: • vybrat vhodný nástroj elektronického ověření pravosti digitálního dokumentu, • rozlišit mezi kvalifikovaným a nekvalifikovaným poskytovatelem služby vytvářejícím důvěru. ČAS POTŘEBNÝ KE STUDIU 120 minut. KLÍČOVÁ SLOVA KAPITOLY Elektronický podpis, elektronická pečeť, elektronické časové razítko, elektronické doručování. 8.1 Nařízení eIDAS Základním pramen právní úpravy elektronické identifikace je Nařízení Evropského parlamentu a Rady č. 910/2014/EU o elektronické identifikaci a službách vytvářejících důvěru pro elektronické transakce na vnitřním trhu ze dne 23. července 2014. Důvodem Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 134 přijetí tohoto nařízení bylo zejména budování důvěryhodnosti on-line prostředí, které má pro hospodářský a sociální rozvoj klíčový význam. Toto nařízení zvyšuje důvěryhodnost elektronických transakcí na vnitřním trhu tím, že poskytuje společný základ pro bezpečnou elektronickou komunikaci mezi občany, podniky, orgány veřejné moci, čímž posílí efektivnost veřejných a soukromých on-line služeb, elektronického podnikání a elektronického obchodu v EU. Tímto přispívá k jednotnému digitálnímu trhu vytvořením vhodných podmínek pro vzájemné přeshraniční uznávání klíčových prvků, jako jsou elektronická identifikace, elektronické dokumenty, elektronické podpisy, služby elektronického doručování, interoperabilní služby elektronické veřejné správy v celé Evropské unii. Do doby přijetí tohoto nařízení nemohli občané EU svou elektronickou identifikaci využívat k autentizaci v jiném členském státě, neboť vnitrostátní systémy elektronické identifikace v jejich zemi nebyly uznávány v ostatních členských státech. Služby vytvářející důvěru: • elektronické podpisy (E-signature), o Elektronické dokumenty podepsané kvalifikovaným podpisem jsou postaveny na roveň listin s vlastnoručním podpisem a musí být přijaty v soudním, správním či jiném řízení. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 135 • elektronické pečetě (E-seal), o Pro elektronický dokument, který je opatřený kvalifikovanou elektronickou pečetí platí domněnka integrity dat a správnosti původu dokumentu, se kterým je pečeť spojena • elektronická časová razítka (Time stamp), o Pro elektronický dokument opatřený kvalifikovaným elektronickým časovým razítkem platí domněnka správnosti data a času, které udává, a integrity elektronického dokumentu • služby elektronického doporučeného doručování (E-registered delivery) o Pro elektronický dokument doručený službou elektronického doporučeného doručování platí domněnka integrity dat, odeslání a přijetí těchto dat identifikovaným odesilatelem a příjemcem, správnosti data a času odeslání a přijetí. • certifikační služby pro autentizaci internetových stránek (Website authentification) 8.2 Poskytovatelé služeb vytvářejících důvěru Obecně lze služby vytvářející důvěru i posktyovatelé těchto služeb rozlišovat na • kvalifikované • nekvalifikované Za službu vytvářející důvěru se považuje elektronická služba, která je zpravidla poskytována za úplatu a spočívá ve vytváření, ověřování shody a ověřování platnosti elektronických podpisů, elektronických pečetí nebo elektronických časových razítek, dále služeb elektronického doporučeného doručování a certifikátů souvisejících s těmito službami nebo ve vytváření, ověřování shody a ověřování platnosti certifikátů pro autentizaci internetových stránek nebo v uchovávání elektronických podpisů, pečetí nebo certifikátů souvisejících s těmito službami. Přičemž za kvalifikovanou službu vytvářející důvěru se považuje služba vytvářející důvěru, která splňuje použitelné požadavky stanovené v nařízení eIDAS. Poskytovatelem služeb vytvářejících důvěru je fyzická nebo právnická osoba, která poskytuje jednu či více služeb vytvářejících důvěru a kvalifikovaný poskytovatel je ten poskytovatel, který poskytuje jednu či více kvalifikovaných služeb vytvářejících důvěru a kterému orgán dohledu udělil status kvalifikovaného poskytovatele. Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 136 Přehled kvalifikovaných poskytovatelů certifikačních služeb a jejich kvalifikovaných služeb Poř. číslo Poskytovatelé certifikačních služeb Kvalifikované služby Zahájení vydávání 1. První certifikační autorita, a. s., IČO 26439395, Podvinný mlýn 2178/6, PSČ 190 00 Praha 9 Vydávání kvalifikovaných certifikátů; Vydávání kvalifikovaných systémových certifikátů; Vydávání kvalifikovaných časových razítek. Vydávání prostředků pro bezpečné vytváření elektronických podpisů. 03/2002 02/2006 02/2006 01/2016 2. Česká pošta, s. p., IČO 47114983, Olšanská 38/9, PSČ 225 99 Praha 3 Vydávání kvalifikovaných certifikátů; Vydávání kvalifikovaných systémových certifikátů; Vydávání kvalifikovaných časových razítek. Vydávání prostředků pro bezpečné vytváření elektronických podpisů. 09/2005 04/2005 07/2009 06/2016 3. eIdentity a. s., IČO 27112489, Vinohradská 184/2396, PSČ 130 00 Praha 3 Vydávání kvalifikovaných certifikátů; Vydávání kvalifikovaných systémových certifikátů; Vydávání kvalifikovaných časových razítek. 08/2005 08/2005 08/2010 Zdroj: http://www.mvcr.cz/clanek/prehled-kvalifikovanych-poskytovatelu- certifikacnich-sluzeb-a-jejich-kvalifikovanych-sluzeb.aspx Kvalifikovaným poskytovatelem služeb vytvářejících důvěru je poskytovatel služeb vytvářejících důvěru, který poskytuje jednu či více kvalifikovaných služeb vytvářejících důvěru a kterému orgán dohledu (Ministerstvo vnitra ČR) udělil status kvalifikovaného poskytovatele; 8.3 Elektronické podpisy Nařízení eIDAS definuje elektronický podpis jako data v elektronické podobě, která jsou připojena k jiným datům v elektronické podobě nebo jsou s nimi logicky spojena a která podepisující osoba používá k podepsání. Elektronické pečetě by měly sloužit jako důkaz toho, že elektronický dokument vydala určitá právnická osoba, a poskytovat jistotu o původu a integritě dokumentu. Vedle ověření pravosti dokumentu vydaného právnickou osobou lze elektronické pečetě použít k autentizaci jakéhokoli digitálního předmětu dotyčné právnické osoby, například softwarového kódu nebo serverů. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 137 K podepisování dokumentů elektronickým podpisem vůči orgánům veřejné moci lze použít: • Kvalifikovaný elektronický podpis dle nařízení eIDAS. Kvalifikovaným elektronickým podpisem se rozumí zaručený elektronický podpis, který je vytvořen kvalifikovaným prostředkem pro vytváření elektronických podpisů a který je založen na kvalifikovaném certifikátu pro elektronické podpisy. • Zaručený elektronický podpis založený na kvalifikovaném certifikátu pro elektronické podpisy používaný pro podepisování podle původního zákona o elektronickém podpisu K podepisování dokumentů elektronickým podpisem orgány veřejné moci použijí: • Zaručený elektronický podpis založený na kvalifikovaném certifikátu pro elektronické podpisy (podepisování podle zákona o elektronickém podpisu). Použití max. 2 roky od účinnosti zákona č. 297/2016 Sb., o službách vytvářejících důvěru pro elektronické transakce (tj. do září 2018). • Kvalifikovaný elektronický podpis dle nařízení eIDAS Kvalifikovaný elektronický podpis má právní účinek rovnocenný vlastnoručnímu podpisu. Elektronickému podpisu nesmějí být upírány právní účinky a nesmí být odmítán jako důkaz v soudním a správním řízení pouze z toho důvodu, že má elektronickou podobu nebo že nesplňuje požadavky na kvalifikované elektronické podpisy. Zaručený elektronický podpis musí splňovat tyto požadavky: a) je jednoznačně spojen s podepisující osobou, b) umožňuje identifikaci podepisující osoby, c) je vytvořen pomocí dat pro vytváření elektronických podpisů, která podepisující osoba může s vysokou úrovní důvěry použít pod svou výhradní kontrolou; a d) je k datům, která jsou tímto podpisem podepsána, připojen takovým způsobem, že je možné zjistit jakoukoliv následnou změnu dat. Nařízení eIDAS je doplněno příslušnými ustanoveními zákona č. 297/2016 Sb., o službách vytvářejících důvěru pro elektronické transakce (ZSVD). § 5 K podepisování elektronickým podpisem lze použít pouze kvalifikovaný elektronický podpis, podepisuje-li elektronický dokument, kterým právně jedná, Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 138 a) stát, územní samosprávný celek, právnická osoba zřízená zákonem nebo právnická osoba zřízená nebo založená státem, územním samosprávným celkem nebo právnickou osobou zřízenou zákonem (dále jen „veřejnoprávní podepisující“), nebo b) osoba neuvedená v písmenu a) při výkonu své působnosti. § 6 (1) K podepisování elektronickým podpisem lze použít pouze uznávaný elektronický podpis, podepisuje-li se elektronický dokument, kterým se právně jedná vůči veřejnoprávnímu podepisujícímu nebo jiné osobě v souvislosti s výkonem jejich působnosti. (2) Uznávaným elektronickým podpisem se rozumí zaručený elektronický podpis založený na kvalifikovaném certifikátu pro elektronický podpis nebo kvalifikovaný elektronický podpis. § 7 K podepisování elektronickým podpisem lze použít zaručený elektronický podpis, uznávaný elektronický podpis, případně jiný typ elektronického podpisu, podepisuje-li se elektronický dokument, kterým se právně jedná jiným způsobem než způsobem uvedeným v § 5 nebo § 6 odst. 1. Do září 1918 lze k podepisování veřejnoprávního subjektu použít rovněž zaručený elektronický podpis založený na kvalifikovaném certifikátu pro elektronický podpis. 8.4 Elektronické pečetě Nařízení eIDAS definuje elektronickou pečeť jako data v elektronické podobě, která jsou připojena k jiným datům v elektronické podobě nebo jsou s nimi logicky spojena s cílem zaručit jejich původ a integritu. K pečetění dokumentů kvalifikovanou elektronickou pečetí vůči orgánům veřejné moci (pouze pro právnické osoby) lze použít kvalifikovanou elektronickou pečeť dle nařízení eIDAS. Kvalifikovanou elektronickou pečetí se rozumí zaručená elektronická pečeť, která je vytvořena pomocí kvalifikovaného prostředku pro vytváření elektronických pečetí a která je založena na kvalifikovaném certifikátu pro elektronickou pečeť; Elektronické pečeti nesmějí být upírány právní účinky a nesmí být odmítána jako důkaz v soudním a správním řízení pouze z toho důvodu, že má elektronickou podobu nebo že nesplňuje požadavky na kvalifikované elektronické pečetě. U kvalifikované elektronické pečeti platí domněnka integrity dat a správnosti původu těch dat, s nimiž je kvalifikovaná elektronická pečeť spojena. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 139 Zaručená elektronická pečeť musí splňovat tyto požadavky a) je jednoznačně spojena s pečetící osobou; b) umožňuje identifikaci pečetící osoby; c) je vytvořena pomocí dat pro vytváření elektronických pečetí, která může pečetící osoba s vysokou úrovní důvěry použít k vytváření elektronické pečeti pod svou kontrolou; a d) je k datům, ke kterým se vztahuje, připojena takovým způsobem, že je možné zjistit jakoukoliv následnou změnu dat. Vyžaduje-li transakce kvalifikovanou elektronickou pečeť právnické osoby, měl by být stejně tak přijatelný kvalifikovaný elektronický podpis oprávněného zástupce této právnické osoby. Nařízení eIDAS je doplněno příslušnými ustanoveními zákona č. 297/2016 Sb., o službách vytvářejících důvěru pro elektronické transakce (ZSVD). § 8 Nestanoví-li jiný právní předpis jako náležitost právního jednání obsaženého v dokumentu podpis nebo tato náležitost nevyplývá z povahy právního jednání, veřejnoprávní podepisující a jiná právnická osoba, jedná-li při výkonu své působnosti, zapečetí dokument v elektronické podobě kvalifikovanou elektronickou pečetí. § 9 (1) K pečetění elektronickou pečetí lze použít pouze uznávanou elektronickou pečeť, pečetí-li se elektronický dokument, kterým se právně jedná vůči veřejnoprávnímu podepisujícímu nebo jiné osobě v souvislosti s výkonem jejich působnosti. (2) Uznávanou elektronickou pečetí se rozumí zaručená elektronická pečeť založená na kvalifikovaném certifikátu pro elektronickou pečeť nebo kvalifikovaná elektronická pečeť. § 10 K pečetění elektronickou pečetí lze použít zaručenou elektronickou pečeť, uznávanou elektronickou pečeť, případně jiný typ elektronické pečeti, pečetí-li se elektronický dokument, kterým se právně jedná jiným způsobem než způsobem uvedeným v § 8 nebo § 9 odst. 1. Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 140 8.5 Elektronické časové razítko Nařízení eIDAS definuje elektronické časové razítko jako data v elektronické podobě, která spojují jiná data v elektronické podobě s určitým okamžikem a prokazují, že tato jiná data existovala v daném okamžiku. Elektronickému časovému razítku nesmějí být upírány právní účinky a nesmí být odmítáno jako důkaz v soudním a správním řízení pouze z toho důvodu, že má elektronickou podobu nebo že nesplňuje požadavky na kvalifikované elektronické časové razítko. U kvalifikovaného elektronického časového razítka platí domněnka správnosti data a času, které udává, a integrity dat, s nimiž jsou toto datum a tento čas spojeny. Kvalifikované elektronické časové razítko musí splňovat tyto požadavky: a) spojuje datum a čas s daty takovým způsobem, aby byla přiměřeně zamezena možnost nezjistitelné změny dat; b) je založeno na zdroji přesného času, který je spojen s koordinovaným světovým časem; a c) je podepsáno s použitím zaručeného elektronického podpisu, opatřeno zaručenou elektronickou pečetí kvalifikovaného poskytovatele služeb vytvářejících důvěru nebo označeno jinou rovnocennou metodou. Nařízení eIDAS je doplněno příslušnými ustanoveními zákona č. 297/2016 Sb., o službách vytvářejících důvěru pro elektronické transakce (ZSVD). § 11 (1) Veřejnoprávní podepisující, který podepsal elektronický dokument, kterým právně jedná, způsobem podle § 5, a osoba, která podepsala elektronický dokument, kterým právně jedná při výkonu své působnosti, způsobem podle § 5, opatří podepsaný elektronický dokument kvalifikovaným elektronickým časovým razítkem. (2) Veřejnoprávní podepisující, který zapečetil elektronický dokument, kterým právně jedná, způsobem podle § 8, a osoba, která zapečetila elektronický dokument, kterým právně jedná při výkonu své působnosti, způsobem podle § 8, opatří zapečetěný elektronický dokument kvalifikovaným elektronickým časovým razítkem. 8.6 Služba elektronického doručování Dle Nařízení eIDAS se službou elektronického doporučeného doručování rozumí služba, která umožňuje přenášet data mezi třetími osobami elektronickými prostředky a poskytuje důkazy týkající se nakládání s přenášenými daty, včetně dokladu o odeslání a Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 141 přijetí dat, a která chrání přenášená data před rizikem ztráty, odcizení, poškození nebo neoprávněných změn. Datům odeslaným a přijatým prostřednictvím služby elektronického doporučeného doručování nesmějí být upírány právní účinky a nesmějí být odmítána jako důkaz v soudním a správním řízení pouze z toho důvodu, že mají elektronickou podobu nebo že nesplňují požadavky na kvalifikovanou službu elektronického doporučeného doručování. U dat odeslaných a přijatých prostřednictvím kvalifikované služby elektronického doporučeného doručování platí domněnka integrity dat, odeslání těchto dat identifikovaným odesílatelem, jejich přijetí identifikovaným příjemcem a správnosti data a času odeslání a přijetí, jež jsou u kvalifikované služby elektronického doporučeného doručování uvedeny. Kvalifikované služby elektronického doporučeného doručování musí splňovat tyto požadavky: a) jsou poskytovány jedním či více kvalifikovanými poskytovateli služeb vytvářejících důvěru; b) s vysokou úrovní spolehlivosti zajišťují identifikaci odesílatele; c) zajišťují identifikaci příjemce před doručením dat; d) odesílání a přijímání dat je zabezpečeno prostřednictvím zaručeného elektronického podpisu nebo zaručené elektronické pečeti kvalifikovaného poskytovatele služeb vytvářejících důvěru tak, aby byla vyloučena možnost nezjistitelné změny dat; e) odesílatel a příjemce dat jsou jednoznačně vyrozuměni o případných změnách dat potřebných za účelem odeslání nebo přijetí dat; f) datum a čas odeslání, přijetí a případná změna dat jsou označeny prostřednictvím kvalifikovaného elektronického časového razítka. V případě přenosu dat mezi dvěma či více kvalifikovanými poskytovateli služeb vytvářejících důvěru se požadavky uvedené v písm. a) až f) vztahují na všechny tyto kvalifikované poskytovatele služeb vytvářejících důvěru. SHRNUTÍ KAPITOLY Podobně jako v případě ochrany osobních údajů je s ohledem na dalekosáhlé důsledky tvorby jednotného evropského trhu právní úprava elektronické identifikace upravena na úrovni Evropské unie formou nařízení, tzv. eIDAS. Základním pojmem jsou zde služby vytvářející důvěru pod které řadíme několik nástrojů, včetně el.podpisu. Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 142 9 INTERNETOVÁ KRIMINALITA RYCHLÝ NÁHLED KAPITOLY Kapitola věnovaná internetové kriminalitě se soustřeďuje na typické trestné činy, kterou jsou spáchané v souvislosti s internetem, resp. použitím informačních technologií. Mezi škodlivá jednání páchané vůči informačním systémům patří hacking, phishing, spoofing, malware, DDoS útoky a další. Vedle nich můžeme odlišit i trestné činy páchané prostřednictví počítače, např. šíření dětské pornografie, pomluva a další. CÍLE KAPITOLY Po prostudování této kapitoly budete umět: • uchopit a definovat pojem internetové kriminality, • rozlišit několik trestných činů páchaných pomocí počítače, • rozlišit několik trestných činů páchaných „proti“ počítači (systému, datům). ČAS POTŘEBNÝ KE STUDIU 180 minut. KLÍČOVÁ SLOVA KAPITOLY Hacking, phishing, podvod, pomluva, spoofing, malware, trestný čin. Internetová kriminalita (kybernetická kriminalita) může být definována jako trestná činnost související s počítačovými systémy, tedy automatickými systémy zpracování dat. Tyto systémy tvoří jak počítačové vybavení technického charakteru (hardware), tak i počítačové programy (software) . Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 143 Pojem internetová kriminalita je součástí obecnější skupiny trestněprávního jednání označovaného jako počítačová kriminalita. Tyto trestné činy lze rozdělit do dvou skupin a to na takové, které • jsou spáchané pomocí počítače – počítač zde působí jako nástroj páchání trestného činu o zejména počítačové pirátství • jsou spáchané „proti“ počítači (resp. datům a informacím) – počítač zde působí jako cíl útoku o různé typy zásahů do počítačového systému – neoprávněné získání údajů (komerčních dat, osobních údajů), bankovní krádeže apod. Definice skutkových podstat trestných činů zahrnujících otázky internetové kriminality nalezneme v zákoně č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Mezi prameny práva EU v této oblasti patří např. směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2011/93/EU, která je zaměřena na boj proti dětské pornografii. Česká republika je rovněž signatářem Úmluvy Rady Evropy o počítačové kriminalitě, která zejména řeší mezinárodní spolupráci v této oblasti. 9.1 Trestné činy páchané vůči počítačovému systému Do této kategorie patří celá řada jednání, které působí nebo mohou působit škodu. Patří zde hacking, phishing, spoofing, malware, DDoS útoky atd. 9.1.1 § 230 NEOPRÁVNĚNÝ PŘÍSTUP K POČÍTAČOVÉMU SYSTÉMU A NOSIČI INFORMACÍ (1) Kdo překoná bezpečnostní opatření, a tím neoprávněně získá přístup k počítačovému systému nebo k jeho části, bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta, zákazem činnosti nebo propadnutím věci. (2) Kdo získá přístup k počítačovému systému nebo k nosiči informací a a. neoprávněně užije data uložená v počítačovém systému nebo na nosiči informací, b. data uložená v počítačovém systému nebo na nosiči informací neoprávněně vymaže nebo jinak zničí, poškodí, změní, potlačí, sníží jejich kvalitu nebo je učiní neupotřebitelnými, c. padělá nebo pozmění data uložená v počítačovém systému nebo na nosiči informací tak, aby byla považována za pravá nebo podle nich bylo jednáno Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 144 tak, jako by to byla data pravá, bez ohledu na to, zda jsou tato data přímo čitelná a srozumitelná, nebo d. neoprávněně vloží data do počítačového systému nebo na nosič informací nebo učiní jiný zásah do programového nebo technického vybavení počítače nebo jiného technického zařízení pro zpracování dat, bude potrestán odnětím svobody až na tři léta, zákazem činnosti nebo propadnutím věci. (3) Odnětím svobody na šest měsíců až čtyři léta, zákazem činnosti nebo propadnutím věci bude pachatel potrestán, spáchá-li čin uvedený v odstavci 1 nebo 2 a. v úmyslu způsobit jinému škodu nebo jinou újmu nebo získat sobě nebo jinému neoprávněný prospěch, nebo b. v úmyslu neoprávněně omezit funkčnost počítačového systému nebo jiného technického zařízení pro zpracování dat. (4) Odnětím svobody na jeden rok až pět let nebo peněžitým trestem bude pachatel potrestán, a. spáchá-li čin uvedený v odstavci 1 nebo 2 jako člen organizované skupiny, b. způsobí-li takovým činem značnou škodu, c. způsobí-li takovým činem vážnou poruchu v činnosti orgánu státní správy, územní samosprávy, soudu nebo jiného orgánu veřejné moci, d. získá-li takovým činem pro sebe nebo pro jiného značný prospěch, nebo e. způsobí-li takovým činem vážnou poruchu v činnosti právnické nebo fyzické osoby, která je podnikatelem. (5) Odnětím svobody na tři léta až osm let bude pachatel potrestán, a. způsobí-li činem uvedeným v odstavci 1 nebo 2 škodu velkého rozsahu, nebo b. získá-li takovým činem pro sebe nebo pro jiného prospěch velkého rozsahu. Uvedené ustanovení § 230 TZ, které definuje skutkovou podstatu neoprávněného přístupu k počítačovému systému a nosiči informací je často označováno jako tzv. hacking. Jeho podstata spočívá v překonání bezpečnostního opatření počítačového systému za účelem přístupu k němu a případně také vytěžování či jiného zásahu do dat, které jsou v něm uloženy. Pro naplnění skutkové podstaty uvedeného trestného činu není potřeba, aby byla jednáním způsobena někomu škoda. Vyššími tresty jsou pak postiženy jednání, které škodu nebo neoprávněný prospěch úmyslně působí. S ohledem na účel přístupu do počítačového systému může být spáchán souběžně další trestný čin (např. krádež při proniknutí do bankovního systému). Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 145 Uvedené jednání může naplňovat také tzv. defacement, což je napadení webového serveru jiné osoby (např. konkurenta) a změna obsahu jeho webových stránek . Další forma, kterou může být tento trestný čin spáchán je znám jako phishing (nahození udice). V základu jde o snahu zjistit digitální identitu dané osoby (přihlašovací údaje, číslo bankovní karty apod.) cestou vylákání těchto informací přímo od poškozené osoby. Může tak být činěno prostřednictvím emailů, telefonických hovorů apod., ve kterých se pachatel snaží získat přístupové údaje na základě napodobení poskytovatele určité služby (např. banky). Malware má různé podoby. Nejčastěji bývá definován jako škodlivý software a řadí se zde různé virusy, spyware, adware či trojské koně apod. Takový škodlivý software může mít různý účel, např. získání přístupu do počítačového systému (pak lze použít ust. § 231 TZ, viz dále). Spoofing je charakterizován jako zásah do DNS serveru, který slouží k překladu IP adresy na doménové jméno. Takovým zásahem může dojít k přesměrování uživatele internetu na jinou IP adresu než zamýšlel. Uvedené jednání bývá označováno také jako pharming. Carding můžeme definovat jako jednání zneužívající platební karty a tím získání neoprávněného přístupu do počítačového systému banky. Pachatelé se snaží získat od uživatelů informace o platebních kartách – jejich čísla, kódy apod. Tento trestný čin může být stíhán také podle § 234 TZ neoprávněné opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku, který je v základu definován takto: Kdo sobě nebo jinému bez souhlasu oprávněného držitele opatří, zpřístupní, přijme nebo přechovává platební prostředek jiného, zejména nepřenosnou platební kartu identifikovatelnou podle jména nebo čísla, elektronické peníze, příkaz k zúčtování, cestovní šek nebo záruční šekovou kartu, bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta, zákazem činnosti nebo propadnutím věci. 9.1.2 § 231 - OPATŘENÍ A PŘECHOVÁVÁNÍ PŘÍSTUPOVÉHO ZAŘÍZENÍ A HESLA K POČÍTAČOVÉMU SYSTÉMU A JINÝCH TAKOVÝCH DAT (1) Kdo v úmyslu spáchat trestný čin porušení tajemství dopravovaných zpráv podle § 182 odst. 1 písm. b), c) nebo trestný čin neoprávněného přístupu k počítačovému systému a nosiči informací podle § 230 odst. 1, 2 vyrobí, uvede do oběhu, doveze, vyveze, proveze, nabízí, zprostředkuje, prodá nebo jinak zpřístupní, sobě nebo jinému opatří nebo přechovává a. zařízení nebo jeho součást, postup, nástroj nebo jakýkoli jiný prostředek, včetně počítačového programu, vytvořený nebo přizpůsobený k neoprávněnému přístupu do sítě elektronických komunikací, k počítačovému systému nebo k jeho části, nebo Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 146 b. počítačové heslo, přístupový kód, data, postup nebo jakýkoli jiný podobný prostředek, pomocí něhož lze získat přístup k počítačovému systému nebo jeho části, bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta, propadnutím věci nebo zákazem činnosti. (2) Odnětím svobody až na tři léta, zákazem činnosti nebo propadnutím věci bude pachatel potrestán, a. spáchá-li čin uvedený v odstavci 1 jako člen organizované skupiny, nebo b. získá-li takovým činem pro sebe nebo pro jiného značný prospěch. (3) Odnětím svobody na šest měsíců až pět let bude pachatel potrestán, získá-li činem uvedeným v odstavci 1 pro sebe nebo pro jiného prospěch velkého rozsahu. Uvedená skutková podstatu směřuje proti jednání, kterým si hacker opatřuje přístupové, hardwarové, softwarové či jiné nástroje proto, aby mohl do systému vniknout. 9.1.3 § 232 - POŠKOZENÍ ZÁZNAMU V POČÍTAČOVÉM SYSTÉMU A NA NOSIČI INFORMACÍ A ZÁSAH DO VYBAVENÍ POČÍTAČE Z NEDBALOSTI (1) Kdo z hrubé nedbalosti porušením povinnosti vyplývající ze zaměstnání, povolání, postavení nebo funkce nebo uložené podle zákona nebo smluvně převzaté a. data uložená v počítačovém systému nebo na nosiči informací zničí, poškodí, pozmění nebo učiní neupotřebitelnými, nebo b. učiní zásah do technického nebo programového vybavení počítače nebo jiného technického zařízení pro zpracování dat, a tím způsobí na cizím majetku značnou škodu, bude potrestán odnětím svobody až na šest měsíců, zákazem činnosti nebo propadnutím věci. (2) Odnětím svobody až na dvě léta, zákazem činnosti nebo propadnutím věci bude pachatel potrestán, způsobí-li činem uvedeným v odstavci 1 škodu velkého rozsahu. Pro tento trestný čin postačí zavinění ve formě hrubé nedbalosti (není potřeba úmysl) nicméně k jejímu naplnění je nutné způsobení škody (značné!). V tomto případě tedy není pachatelem hacker, ale zaměstnanec či jiná osoba, která má naopak přístupová práva k celému systému a v důsledku jeho hrubé nedbalosti dojde ke škodě (např. zanedbání servisní údržby systém). 9.1.4 § 182 - PORUŠENÍ TAJEMSTVÍ DOPRAVOVANÝCH ZPRÁV (1) Kdo úmyslně poruší tajemství Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 147 a. uzavřeného listu nebo jiné písemnosti při poskytování poštovní služby nebo přepravované jinou dopravní službou nebo dopravním zařízením, b. datové, textové, hlasové, zvukové či obrazové zprávy posílané prostřednictvím sítě elektronických komunikací a přiřaditelné k identifikovanému účastníku nebo uživateli, který zprávu přijímá, nebo c. neveřejného přenosu počítačových dat do počítačového systému, z něj nebo v jeho rámci, včetně elektromagnetického vyzařování z počítačového systému, přenášejícího taková počítačová data, bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta nebo zákazem činnosti. (2) Stejně bude potrestán, kdo v úmyslu způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému neoprávněný prospěch a. prozradí tajemství, o němž se dozvěděl z písemnosti, telegramu, telefonního hovoru nebo přenosu prostřednictvím sítě elektronických komunikací, který nebyl určen jemu, nebo b. takového tajemství využije. (3) Odnětím svobody na šest měsíců až tři léta nebo zákazem činnosti bude pachatel potrestán, a. spáchá-li čin uvedený v odstavci 1 nebo 2 jako člen organizované skupiny, b. spáchá-li takový čin ze zavrženíhodné pohnutky, c. způsobí-li takovým činem značnou škodu, nebo d. spáchá-li takový čin v úmyslu získat pro sebe nebo pro jiného značný prospěch. (4) Odnětím svobody na jeden rok až pět let nebo peněžitým trestem bude pachatel potrestán, a. spáchá-li čin uvedený v odstavci 1 nebo 2 jako úřední osoba, b. způsobí-li takovým činem škodu velkého rozsahu, nebo c. spáchá-li takový čin v úmyslu získat pro sebe nebo pro jiného prospěch velkého rozsahu. (5) Zaměstnanec provozovatele poštovních služeb, telekomunikační služby nebo počítačového systému anebo kdokoli jiný vykonávající komunikační činnosti, který a. spáchá čin uvedený v odstavci 1 nebo 2, b. jinému úmyslně umožní spáchat takový čin, nebo c. pozmění nebo potlačí písemnost obsaženou v poštovní zásilce nebo dopravovanou dopravním zařízením anebo zprávu podanou neveřejným přenosem počítačových dat, telefonicky, telegraficky nebo jiným podobným způsobem, Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 148 bude potrestán odnětím svobody na jeden rok až pět let, peněžitým trestem nebo zákazem činnosti. (6) Odnětím svobody na tři léta až deset let bude pachatel potrestán, a. způsobí-li činem uvedeným v odstavci 5 škodu velkého rozsahu, nebo b. spáchá-li takový čin v úmyslu získat pro sebe nebo pro jiného prospěch velkého rozsahu. Do skupiny trestných činů páchaných proti počítači můžeme zařadit také uvedené ustanovení § 132 TZ, které bývá označováno jako tzv. sniffing („čenichání“), tedy neoprávněné sledování elektronické komunikace. Cílem takového sledování je získání přístupu k počítačovému systému. Trestným jednáním zde je jednak porušení tajemství a také prozrazení nebo využití takového tajemství (skryté informace). 9.2 Trestné činy páchané prostřednictvím počítače 9.2.1 PORUŠENÍ AUTORSKÉHO PRÁVA, PRÁV SOUVISEJÍCÍCH S PRÁVEM AUTORSKÝM A PRÁV K DATABÁZI (§ 270) (1) Kdo neoprávněně zasáhne nikoli nepatrně do zákonem chráněných práv k autorskému dílu, uměleckému výkonu, zvukovému či zvukově obrazovému záznamu, rozhlasovému nebo televiznímu vysílání nebo databázi, bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta, zákazem činnosti nebo propadnutím věci. (2) Odnětím svobody na šest měsíců až pět let, peněžitým trestem nebo propadnutím věci bude pachatel potrestán, a. vykazuje-li čin uvedený v odstavci 1 znaky obchodní činnosti nebo jiného podnikání, b. získá-li takovým činem pro sebe nebo pro jiného značný prospěch nebo způsobí-li tím jinému značnou škodu, nebo c. dopustí-li se takového činu ve značném rozsahu. (3) Odnětím svobody na tři léta až osm let bude pachatel potrestán, a. získá-li činem uvedeným v odstavci 1 pro sebe nebo pro jiného prospěch velkého rozsahu nebo způsobí-li tím jinému škodu velkého rozsahu, nebo b. dopustí-li se takového činu ve velkém rozsahu. Porušování autorského práva prostřednictvím počítače je označováno obecně jako počítačové pirátství. Počítačové pirátství může mít mnoho podob, např. nelegální sdílení hudby a filmů na internetu, používání software bez řádné licence apod. V případě, že je počítačové pirátství realizováno organizovanou skupinou, hovoříme o tzv. warez. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 149 Zásah do autorského práva zde musí být „nikoli nepatrný“, v ostatních případech se bude jednat o přestupek. Je tím zdůrazněna role trestního práva jako krajního řešení tam, kde jiné právní řešení (občanskoprávní či správní) není dostačující. V této souvislosti lze zmínit rozhodnutí Nejvyšší soud ČR40 , který judikoval, že jak také vyplývá ze znění ustanovení § 30 odst. 1 písm. a) autorského zákona, nelze z něj dovozovat, že se omezení autorského práva pro pořizování rozmnoženiny díla pro osobní potřebu vztahuje pouze na pořízení rozmnoženiny z originálu díla nebo z jeho legálně zakoupené kopie pořizovatelem rozmnoženiny, neboť v rámci omezení autorského práva pro pořizování rozmnoženin pro osobní potřebu nestanoví toto ustanovení nic o právní povaze zdroje, ze kterého je možno rozmnoženinu díla pro osobní potřebu pořizovat. Může se tedy jednat jak o originál, tak i o rozmnoženinu díla, přičemž není bez dalšího nikterak vyloučeno, aby zdrojová rozmnoženina, ze které si zhotovitel pořídí vlastní rozmnoženinu pro osobní potřebu, byla pořízena i na základě jednání, které je v rozporu s autorským zákonem. Lze tedy předpokládat, že za pouhé stahování (nikoliv šíření) filmů a hudby pro osobní potřebu nebude uživatel internetu trestán. Trestnost jednání je spatřována až v další fázi jeho počínání, kdy uvedené rozmnoženiny autorských děl nabízí dále na internetu nikoli k osobnímu, ale ke komerčnímu využití a posléze je alespoň zčásti i tímto způsobem prodává. Lze také dovodit, že pokud taková činnost bude nepatrná, nevýdělečná, nepůjde ani v tomto případě o trestný čin, ale o přestupek. 9.2.2 § 209 - PODVOD (1) Kdo sebe nebo jiného obohatí tím, že uvede někoho v omyl, využije něčího omylu nebo zamlčí podstatné skutečnosti, a způsobí tak na cizím majetku škodu nikoli nepatrnou, bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta, zákazem činnosti nebo propadnutím věci. (2) Odnětím svobody na šest měsíců až tři léta bude pachatel potrestán, spáchá-li čin uvedený v odstavci 1 a byl-li za takový čin v posledních třech letech odsouzen nebo potrestán. (3) Odnětím svobody na jeden rok až pět let nebo peněžitým trestem bude pachatel potrestán, způsobí-li činem uvedeným v odstavci 1 větší škodu. (4) Odnětím svobody na dvě léta až osm let bude pachatel potrestán, a. spáchá-li čin uvedený v odstavci 1 jako člen organizované skupiny, b. spáchá-li takový čin jako osoba, která má zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozeného, 40 http://kraken.slv.cz/5Tdo234/2009 Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 150 c. spáchá-li takový čin za stavu ohrožení státu nebo za válečného stavu, za živelní pohromy nebo jiné události vážně ohrožující život nebo zdraví lidí, veřejný pořádek nebo majetek, nebo d. způsobí-li takovým činem značnou škodu. (5) Odnětím svobody na pět až deset let bude pachatel potrestán, a. způsobí-li činem uvedeným v odstavci 1 škodu velkého rozsahu, nebo b. spáchá-li takový čin v úmyslu umožnit nebo usnadnit spáchání trestného činu vlastizrady (§ 309), teroristického útoku (§ 311) nebo teroru (§ 312). (6) Příprava je trestná. Trestný čin podvodu lze spáchat za použití počítače mnoha způsoby. Jde o majetkový trestný čin, který spočívá v podvodném jednání (uvedení v omyl) za účelem obohacení se. Může jít o podvody v bankách (zneužití informací o účtech klientů), e-shopech (prodej padělků) apod. 9.2.3 DALŠÍ TRESTNÉ ČINY PÁCHANÉ PROSTŘEDNICTVÍM POČÍTAČE Mezi další nejčastější trestné činy páchané za pomocí počítače patří podle Police ČR41 : • Šíření pornografie (§ 191), • Výroba a jiné nakládání s dětskou pornografií (§ 192), • Hanobení národa, rasy, etnické nebo jiné skupiny osob (§ 355), • Podněcování k nenávisti vůči skupině osob nebo k omezování jejich práv a svobod (§ 356), • Šíření poplašné zprávy (§ 357), • Pomluva (§ 184), • Vydírání (§ 175), atd. 41 http://www.policie.cz/clanek/kyberkriminalita.aspx?q=Y2hudW09Mg%3d%3d Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 151 Zdroj: http://www.policie.cz/clanek/kyberkriminalita.aspx SHRNUTÍ KAPITOLY Trestní řízení je tzv. ultima ratio, tedy z pohledu práva krajní nástroj řešení problému, pokud je dané jednání tak závažné, že jej nelze řešit jinak než trestním postihem. Definice skutkových podstat trestných činů zahrnujících otázky internetové kriminality nalezneme v zákoně č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Mezi prameny práva EU v této oblasti patří také směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2011/93/EU, která je zaměřena na boj proti dětské pornografii. Česká republika je rovněž signatářem Úmluvy Rady Evropy o počítačové kriminalitě, která zejména řeší mezinárodní spolupráci v této oblasti. 2932, 58% 592, 12% 355, 7% 315, 6% 229, 5% 600, 12% Podvodná jednání hacking mravnostní delikty autorskoprávní delikty násilné projevy+hate crime ostatní Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 152 10 ŘEŠENÍ SPORŮ VZNIKLÝCH NA INTERNETU RYCHLÝ NÁHLED KAPITOLY Následující kapitola je věnována různým způsobům řešení sporů, které mohou ve virtuálním světě vzniknout. Již s ohledem na dopady jednání na internetu, které se mohou projevit na druhé straně světa je zřejmé, že například problematika určení soudní příslušnosti není jednoduchá. Proto se také v hojné míře využívají tzv. alternativní způsoby řešení sporů, které zahrnují online rozhodčí řízení, mediaci, konciliaci a další. CÍLE KAPITOLY Po prostudování této kapitoly budete umět: • zvolit vhodný způsob řešení sporů, • posoudit výhody rozhodní řízení proti soudnímu, • zahájit řízení ve sporu o doménové jméno. ČAS POTŘEBNÝ KE STUDIU 180 minut. KLÍČOVÁ SLOVA KAPITOLY Alternativní způsoby řešení sporů, mediace, ODR, rozhodčí řízení, soudní řízení. Případné spory, berme nyní v úvahu především spory v obchodním styku, lze řešit stranami zvoleným způsobem. Především jde o soudní cestu řešení sporů, tedy o řízení vedené před státními soudy. Strany sporu však mají také možnost vstoupit do způsobů řešení sporů svou vlastní vůlí a rozhodnout, že pravomoc k řešení jejich sporu bude založena u jiného subjektu odlišného od soudu. Tak tomu je v případě rozhodčího řízení, kde smluvní strany povolávají nezávislé rozhodce, aby jejich spor vyřešili a vydali tzv. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 153 rozhodčí nález, který je stejně závazný jako rozsudek soudu. Jako další možnost se smluvním stranám nabízí smírčí cesta řešení sporů formou konciliace, mediace apod. za účasti nezávislé třetí osoby, která vede strany spory k uzavření smíru. Vyloučeny nejsou ani různé modifikace a kombinace těchto způsobů řešení sporů, např. medarb, minitrial atd. Není pochyb o tom, že spory v různých oblastech lidského života budou vznikat vždy. Otázkou zůstane, jakým způsobem ten či onen spor řešit. Spory, které vycházejí ze specifických podmínek konkrétních odborných oblastí, vyžadují také často specifické způsoby řešení sporů prostřednictvím osob zkušených nejen v právu, ale také v předmětné odborné činnosti. Obecné soudy se v mnoha případech nemusí jevit jako nejlepší způsob řešení. Oblast Internetu, tím spíše obtížně právně definovatelná doménová jména, vytváří právě takový prostor pro uplatnění různých alternativ vůči řízení soudnímu. Mimosoudní on-line řešení spotřebitelských sporů (ODR) Digitální dimenze trhu začíná mít pro spotřebitele i obchodníky zásadní význam. Spotřebitelé rostoucí měrou nakupují prostřednictvím internetu a stále vyšší počet obchodníků prodává on-line. Spotřebitelé a obchodníci by měli mít důvěru v provádění transakcí on-line, a proto je nezbytné odstranit stávající překážky a podpořit důvěru spotřebitelů k čemuž přispívá také efektivní řešení sporů on-line. Řešení sporů on-line nabízí jednoduché, efektivní, rychlé a levné mimosoudní řešení sporů vzniklých v souvislosti s transakcemi prováděnými on-line. K dosažení tohoto cíle bylo na úrovni EU vydáno Nařízení č. 524/2013/EU o řešení spotřebitelských sporů on-line. Toto nařízení se vztahuje na mimosoudní řešení sporů týkajících se smluvních závazků, které vyplývají z kupních smluv nebo smluv o poskytování služeb uzavíraných on-line mezi spotřebitelem s bydlištěm v EU a obchodníkem usazeným v EU. Platformu pro řešení sporů on-line vytvořila Evropská komise s tím, že má tyto funkce: • poskytuje elektronický formulář pro podávání stížností, který může vyplnit stěžovatel • informuje odpůrce o stížnosti; • určuje subjekt či subjekty alternativního řešení sporů, jež jsou pro předmětný spor příslušné, a předává stížnost subjektu alternativního řešení sporů, na jehož využití se strany sporu dohodly; • bezplatně nabízí nástroj elektronické správy případů, který stranám sporu a subjektu alternativního řešení sporů umožňuje vést postup řešení sporu on-line prostřednictvím platformy pro řešení sporů on-line; Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 154 • poskytuje stranám sporu a subjektu alternativního řešení sporů překlad informací, jež jsou pro řešení sporu nezbytné a vyměňují se prostřednictvím platformy pro řešení sporů on-line; • poskytuje elektronický formulář, pomocí něhož předávají subjekty alternativního řešení sporů informace dané v čl. 10 písm. c) Nařízení; • poskytuje systém zpětné vazby, který stranám sporu umožní, aby vyjádřily své názory na fungování platformy pro řešení sporů on-line a subjektů alternativního řešení sporů, které se jejich sporem zabývaly; • slouží ke zveřejnění těchto údajů: o obecných informací o alternativním řešení sporů jakožto prostředku mimosoudního řešení sporů, o informací o subjektech alternativního řešení sporů uvedených na seznamu podle čl. 20 odst. 2 směrnice 2013/11/EU, které jsou příslušné pro řešení sporů, na něž se vztahuje toto nařízení, o on-line pokynů, jak prostřednictvím platformy pro řešení sporů on-line podávat stížnosti, o informací, včetně kontaktních údajů, o kontaktních místech pro řešení sporů on-line určených členskými státy podle čl. 7 odst. 1 tohoto nařízení. o statistických údajů o výsledcích sporů, které byly předloženy subjektům alternativního řešení sporů prostřednictvím platformy pro řešení sporů on-line. Stížnost se podává na platformě pro řešení sporů on-line vyplněním elektronického formuláře pro podávání stížností. Stížnost podaná platformě pro řešení sporů on-line se zpracuje, pokud jsou vyplněny všechny nezbytné části elektronického formuláře pro podávání stížnosti. Návrh na zahájení ADR může spotřebitel podat nejpozději do 1 roku od chvíle, kdy uplatnil svůj nárok u podnikatele poprvé. Po přijetí úplně vyplněného formuláře pro podávání stížnosti postoupí platforma pro řešení sporů on-line stížnost snadno srozumitelným způsobem a neprodleně odpůrci spolu s informací o tom, že se strany sporu musí dohodnout na subjektu alternativního řešení sporů, kterému by mohla být stížnost postoupena. Pokud se strany sporu nedohodnou nebo příslušný subjekt alternativního řešení sporů nebude určen, stížnost nemůže být dále zpracována. Obchodníci se mohou zavázat k této cestě řešení sporů obecně, nebo ad hoc, ke konkrétnímu sporu. Tak, jako u ostatních ADR je ale vždy vyžadován souhlas obou stran s touto cestou řešení sporů. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 155 Obchodníci usazení v EU, kteří uzavírají kupní smlouvy či smlouvy o poskytování služeb on-line, a internetová tržiště usazená v EU uvedou na svých internetových stránkách elektronický odkaz na platformu pro řešení sporů on-line. Tento odkaz musí být pro spotřebitele snadno dostupný. Obchodníci usazení v Unii, kteří uzavírají kupní smlouvy nebo smlouvy o poskytování služeb on-line, uvedou rovněž svoji e-mailovou adresu. 10.1Pravidla pro postup při ADR vydaná Českou obchodní inspekcí Subjektem, který zajišťuje ADR u spotřebitelských sporů je Česká obchodní inspekce (ČOI) a Česká advokátní komora (ČAK). Jak ČOI tak i ČAK mají svá lastní pravidla pro postup vyřízení stížnosti. Například ČOI vydala tzv. Pravidla … Průměrná délka řešení je cca 90 dnů. Mimosoudní řešení spotřebitelského sporu se zahajuje na návrh spotřebitele (stížnost) písemně, ústně nebo prostřednictvím on-line formuláře (v případě podání online je však nutné potvrdit podání buď písemně podepsaným potvrzením zaslaným na adresu ČOI nebo potvrzením podepsaným elektronickým podpisem na daný email či datovou schránkou). Stížnost obsahuje: • identifikační údaje stran sporu, • úplné a srozumitelné vylíčení rozhodných skutečností, • označení, čeho se navrhovatel domáhá, • datum, kdy navrhovatel uplatnil své právo, které je předmětem sporu, u prodávajícího poprvé, • prohlášení, že ve věci nerozhodl soud, nebyl vydán rozhodčí nález a nebyla uzavřena dohoda stran v rámci mimosoudního řešení spotřebitelského sporu a ani nebylo zahájeno řízení před soudem, rozhodčí řízení nebo mimosoudní řešení spotřebitelského sporu, • datum a podpis navrhovatele. Navrhovatel může podat návrh nejpozději do 1 roku ode dne, kdy uplatnil své právo, které je předmětem sporu, u prodávajícího poprvé. ADR je zahájeno dnem, kdy ČOI obdrží stížnost. Důvody pro zamítnutí stížnosti: • spotřebitel se nepokusil nejprve kontaktovat obchodníka a dohodnout se s ním na řešení situace. Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 156 • Daný spor je bezdůvodný nebo šikanózní. • Sporem se zabývá nebo se již dříve zabýval jiný subjekt pro řešení sporů nebo soud. • Spotřebitel nepodal stížnost subjektu pro řešení sporů ve stanovené lhůtě nejpozději do 1 roku ode dne, kdy uplatnil své právo, které je předmětem sporu, u prodávajícího poprvé. Mimosoudní řešení spotřebitelského sporu musí být ukončeno do 90 dnů od jeho zahájení. U zvlášť složitých sporů může ČOI lhůtu prodloužit, a to nejvýše o dalších 90 dnů. Cílem mimosoudního řešení spotřebitelských sporů je dospět ke smírnému urovnání sporu a dohodě stran. Dohoda musí mít písemnou formu. V případě, že jedna ze stran není ochotna na navrhovanou dohodu zprostředkovanou v rámci ADR přistoupit, skončí řešení sporu uplynutím lhůty 90, resp. 180 dnů od podání návrhu. Není-li dohoda stran v rámci mimosoudního řešení sporu nalezena, může se kterákoliv ze stran obrátit s občanskoprávní žalobou na věcně a místně příslušný soud. 10.2Pravidla on-line Rozhodčího soudu při HK a AK V případě, že bude spor předložen Rozhodčímu soudu při HK a AK, bude podle Pravidel ADR veden v souladu s pravidly Řádu on-line. On-line rozhodčí řízení je stále poměrně novou formou vedení rozhodčího řízení elektronickými prostředky prostřednictvím Internetu, avšak stálé rozhodčí soudy celého světa je postupně zavádějí do svých řádů. Rozhodčí řízení v České republice je upraveno zákonem č. 216/1994 Sb., o rozhodčím řízení a o výkonu rozhodčích nálezů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ZRŘ). Na základě tohoto zákona mohou být v rozhodčím řízení řešeny všechny majetkové spory (tedy např. i spory o doménová jména) tomuto způsobu řešení sporů. ZRŘ v ustanovení § 13 odst. 2 zmocňuje stálé rozhodčí soudy vydávat statuty a řády, jejichž podmínkou platnosti je uveřejnění v Obchodním věstníku. Statuty a řády blíže určují způsob jmenování rozhodců, jejich počet a další otázky, mimo jiné také způsob řízení a rozhodování. Na základě tohoto ustanovení Rozhodčí soud při HK a AK vydává Řád rozhodčího soudu pro vnitrostátní spory a Řád rozhodčího soudu pro mezinárodní spory. Specifickou podobu rozhodčí řízení nabývá v prostředí on-line, které upravuje Řád online, umožňující, aby všechna podání stran byla činěna elektronickou formou, taktéž celé řízení bylo vedeno elektronickou formou a aby byl rozhodčí nález vydán elektronickou formou prostřednictvím Internetu. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 157 Pro tento typ řešení sporů prostřednictvím internetu platí významové posunutí některých známých používaných pojmů a další rozdíly oproti klasické formě rozhodčího řízení. Například pojem sudiště znamená unikátní adresu (stránku) internetu zřízenou u tzv. administračního místa výlučně pro vedení konkrétního sporu, pro podání účastníků řízení, jakož i pro veškerá rozhodnutí rozhodce a uchovávání všech písemností v elektronické podobě souvisejících se sporem. Administrační místo je adresou rozhodčího soudu pro rozhodčí řízení on-line na adrese (stránce) Internetu www.arbcourtonline.cz. Na rozdíl od klasického řízení není v tomto případě možné sjednat si jiné místo sudiště. Je to dáno technickými požadavky na zabezpečení a správu uvedené domény. Rozdíl oproti klasické formě rozhodčího řízení v režimu Řádu pro vnitrostátní spory lze spatřit také ve skutečnosti, že řízení bude rozhodováno vždy pouze jediným rozhodcem. V klasické formě je rozhodován spor jediným rozhodcem pouze v případě, že se na tom strany výslovně dohodnou, v opačném případě je spor rozhodován senátem složeným ze tří rozhodců. Řád on-line omezuje účastníky řízení i Rozhodčí soud při HK a AK využít výhradně komunikačních prostředků Internetu. Veškerá podání a písemnosti v řízení musí být doručovány touto formou. V porovnání s tím v řízení před soudem je také možné učinit podání, například žalobu, v elektronické podobě, avšak povinnost předložit několik kusů tištěných kopií a další problémy téměř znemožňují, aby se podobně celé řízení před soudy vedlo také v on-line podobě. Není-li to technicky možné, může rozhodce připustit jinou formu. Rozhodčí soud je oprávněn rozhodnout, že rozhodčí řízení nebude vedeno podle Řádu on-line v případech, kdy účastník řízení není, zejména po technické stránce, zjevně schopen účastnit se rozhodčího řízení podle Řádu on-line, jakož i ve všech ostatních případech, kdy rozhodčí soud dojde k závěru, že rozhodčí řízení nemůže být podle Řádu on-line vedeno. Žaloba (návrh na zahájení řízení) musí krom náležitostí stanovených pro klasické řízení obsahovat také odkaz na sjednanou rozhodčí smlouvu o vedení sporu elektronickou cestou, označení důkazů, e-mailovou adresu žalobce, pro komunikaci s rozhodčím soudem pro účely rozhodčího řízení, poslední známou platnou e-mailovou adresu žalovaného a poštovní adresy, telefonní a faxová čísla účastníků řízení (označováni jako žalobce i žalovaného). V tomto ohledu je zajímavá především povinnost označit v žalobě rovněž důkazy, které musí být, podle výkladu, současně připojeny. Vzhledem povaze on-line řízení mohou být důkazy pouze v listinné podobě a to v textovém formátu, případně naskenované. Otázkou jistě je věrohodnost pravosti takových důkazů. Pokud vznikne pochybnost o pravosti důkazů, lze ji řešit dvojí cestou, buď jejím deponováním na rozhodčím soudu s možností nahlížet do nich i protistraně, nebo nařízením ústního jednání, to však znamená, že nebude aplikován řád on-line. Jako důkaz se v řízení týkajících se doménových jmen obvykle užívají Pravidla registrace, výtisk z registru doménových jmen, kopie www stránek dostupných pod doménovým jménem (často je taková kopie obsažena v notářském zápisu o osvědčení určité skutečnosti – obsahu www stránek). Pokud jsou podkladem Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 158 žaloby určitá práva žalobce, dokládají se zpravidla výpisy z evidence ochranných známek, výpisy z obchodního rejstříku, kopie novinových článků, uzavřené smlouvy apod. Po obdržení žaloby zřídí rozhodčí soud do pěti pracovních dnů sudiště a zpřístupní tak žalobu účastníkům řízení, kterým sdělí e-mailovou adresu sudiště, jakož i přístupové parametry (login a heslo) k sudišti. Dostupnost sudiště pouze skrze login a heslo zajišťuje neveřejnost řízení, která je jednou ze základních zásad rozhodčího řízení. Na tomto elektronickém sudišti jsou přístupné podání účastníků (např. žaloba, protižaloba, důkazy), rozhodnutí a veškerá sdělení rozhodčího soudu. Ve lhůtě deseti dnů ode dne, kdy byl žalovaný vyrozuměn o vytvoření sudiště, má právo vyjádřit se k žalobě v žalobní odpovědi. Rozhodčí nález se považuje za vydaný dnem jeho uveřejnění na sudišti. Toto datum musí být uvedeno v rozhodčím nálezu, jakož i v oznámení o vydání rozhodčího nálezu prostřednictvím e-mailu, zaslaného účastníkům řízení. Sudiště musí zůstat přístupné účastníkům řízení třicet kalendářních dní ode dne vydání rozhodčího nálezu. Po uplynutí této lhůty je sudiště znepřístupněno. Rozhodčí nález musí být podepsaný rozhodcem elektronickým podpisem v souladu s příslušnou právní úpravou (viz příslušná kapitola výše). Rozhodčí soud vydá rozhodčí nález jeho uveřejněním na sudišti. Rozhodčí nález se považuje za vydaný dnem jeho uveřejnění na sudišti. Toto datum musí být uvedeno v rozhodčím nálezu, jakož i v oznámení o vydání rozhodčího nálezu prostřednictvím e-mailu, zaslaného účastníkům řízení. Sudiště musí zůstat přístupné účastníkům řízení třicet kalendářních dní ode dne vydání rozhodčího nálezu. Po uplynutí této lhůty bude sudiště znepřístupněno. Na žádost účastníka mu Rozhodčí soud vydá rozhodčí nález také v listinné podobě. 10.3Řešení sporů o doménová jména Obecné zásady UDRP jsou dále rozvedeny v Pravidlech UDRP, která obsahují ustanovení týkající se komunikace mezi stranami a rozhodcem nebo senátem složeným ze tří rozhodců (dále jen senát), ustanovení o náležitostech žalobního návrhu, vyjádření žalované strany, rozhodnutí, jmenování rozhodců apod. Komunikace mezi senátem a žalobce či žalovaným (držitelem doménového jména) se děje jak písemnou, tak i elektronickou formou. Proto je také nesmírně důležité v registraci doménového jména uvádět pravdivé kontaktní informace pro případ zahájení ADR. Zahájit ADR řízení může jakákoliv fyzická nebo právnická osoba podáním žalobního návrhu kterémukoliv akreditovanému Poskytovali ADR (k tomu viz dále). Žalobní návrh se podává jak v písemné, tak i elektronické podobě a musí obsahovat stanovené náležitosti, mj. i žádost o podřízení se UDRP a Pravidlům UDRP. Tím je získán rovněž souhlas obou stran k provedení ADR řízení, jelikož držitel doménového jména souhlasil s ADR již při Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 159 podepsání smlouvy o registraci (viz výše zásada povinného souhlasu zájemce o doménové jméno). Žalobce v žalobním návrhu rovněž určuje, jestli bude ADR provedeno před jedním rozhodcem nebo senátem složeným ze tří rozhodců. V případě, že chce řešit spor před senátem, musí uvést rovněž jejich jména, která vybere ze seznamu vedeného každým Poskytovatelem služeb ADR. Kromě formálních náležitostí dle ustanovení § 3 Pravidel UDRP musí být v žalobním návrhu popsány okolnosti na základě kterých žalobce své nároky spatřuje, obzvláště: • důvod, pro který je doménové jméno totožné nebo zavádějícím způsobem podobné ochranné známce, k níž má žalobce práva, • z jakého důvodu lze učinit závěr, že žalobce (držitel doménového jména) nemá k doménovému jménu právo nebo oprávněný zájem, a • z čeho lze usuzovat, že byla registrace provedena ve zlé víře. Jakmile je žaloba podána, má Poskytovatel služeb ADR povinnost ji přezkoumat z formálního hlediska a jestliže splňuje veškeré povinné náležitosti stanovené Pravidly UDRP, oznámit zahájení řízení držiteli doménového jména, tj. žalovanému. Pokud má žalobní návrh nedostatky, musí je žalobce opravit do 5 kalendářních dnů od vyrozumění. Řízení je zahájeno odesláním žalobního návrhu žalovanému. Žalovaný má 20 kalendářních dnů ode dne zahájení řízení na to, aby předložil k žalobnímu návrhu své vyjádření. Také toto vyjádření musí být předloženo jak v písemné, tak i elektronické podobě. Na základě § 5 (d) Pravidel UDRP lze tuto lhůtu prodloužit a to buď rozhodnutím senátu nebo písemnou dohodou mezi stranami. Z praxe jsou známy případy, kdy senát přijal pozdní vyjádření žalovaného z důvodu, že bylo posláno, nikoliv Poskytovali ADR, ale ICANN a žalobci.42 Rozhodnutí ve sporu o doménové jméno v držení žalovaného vydává rozhodce nebo senát. V případě, že spor rozhoduje rozhodce, je jeho jmenování v rukou Poskytovatele služeb ADR a to do 5 kalendářních dnů od obdržení vyjádření žalovaného. V případě rozhodování senátem vybere Poskytovatel služeb ADR z nabídnutého seznamu předloženého žalobcem a žalovaným po jednom a třetího jmenuje sám. Mezi základní pravomoci senátu patří: • vést ADR takovým způsobem, který odpovídá ustanovením UDRP a Pravidlům UDRP, 42 Blíže viz rozhodnutí WIPO č. D2000-0263 TRIDENTHOTELS.COM. Error! Use the Home tab to apply Nadpis 1 to the text that you want to appear here. 160 • zajistit, aby obě strany sporu měly stejnou příležitost se vyjádřit k danému případu, • zajistit, aby řízení probíhalo v odpovídající rychlosti, ve zvláštních případech může prodloužit stanovenou lhůtu, • určit přípustnost, významnost a váhu jednotlivých důkazů, • spojit řízení o různých doménových jménech mezi stejnými stranami. Řízení se zpravidla koná bez osobního slyšení stran. Osobní slyšení může senát nařídit pouze ve výjimečných případech, pokud je to nezbytně nutné pro řádné provedení řízení . Senát rozhoduje pouze na základě stanovisek a důkazů, které mu strany předložily v žalobě a vyjádření. Senát však může dle ustanovení § 12 Pravidel UDRP po stranách požadovat předložení dalších důkazů. Pokud předloží mimo žalobu či vyjádření další důkazy samy strany sporu, záleží na senátu, jestli je přijme či nikoliv. V případě, že žalovaný nedodrží lhůtu pro podání vysvětlení, případně vysvětlení vůbec nepošle, může senát vydat rozhodnutí, kterým uznává nárok žalobce. Žalobce v těchto případech uspěje, pokud se mu podařilo prokázat všechny tři výše uvedené okolnosti neoprávněného zásahu do jeho práv uvedených v žalobě (ustanovení § 4 (a) (i) a násl. UDRP).43 Pokud jde o vázanost právem, má senát povinnost řídit se UDRP, Pravidly UDRP a pravidly či principy práva, které považuje za aplikovatelné. Obecně jsou aplikovány především principy equity. Dle ustanovení § 15 Pravidel UDRP je senát povinen vydat rozhodnutí do 14 dnů od svého jmenování (tj. poté, kdy Poskytovatel služeb ADR obdržel vyjádření žalovaného). Prodloužit tuto lhůtu lze pouze v případě mimořádného důvodu. Rozhodnutí musí obsahovat kromě výrokové části rovněž odůvodnění. Samozřejmostí jsou další náležitosti, jako je datum vydání či jména rozhodců a další. Do tří dnů od vydání rozhodnutí musí Poskytovatel služeb ADR zaslat plný text rozhodnutí oběma stranám, příslušnému registrátorovi a ICANN. Povinností registrátora je rozhodní implementovat, např. zrušit doménové jméno nebo jej převést na stěžovatele v případě, že je to on, který ve sporu uspěl. Výroky v těchto sporech jsou omezeny pouze na zrušení domény, převod domény nebo zamítnutí žalobního návrhu. V těchto řízeních nelze požadovat náhradu škody, vydání bezdůvodného obohacení apod. S těmito nároky se musí žalobce obrátit na soud. Uvedený průběh řízení mohou ovlivnit další okolnosti. Především samotné strany mohou vstoupit do řízení tím, že mezi sebou uzavřou dohodu o smíru. V tomto případě, senát řízení zastaví. Ovlivnit ADR může rovněž zahájené řízení před soudem, v tomto 43 Blíže viz např. rozhodnutí WIPO č. D2004-0755 MAGNARX.COM. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 161 případě však záleží na rozhodnutí senátu, jestli ADR zastaví, přeruší nebo provede a vydá rozhodnutí. Procesní pravidla jsou přizpůsobena požadavkům ADR jsou jednoduchá a umožňují co nejrychlejší dosažení výsledku. Za tím účelem jsou v Pravidlech ADR stanoveny téměř pro každou fázi rozhodování časové lhůty. Obecně lze však říci, že procesní pravidla aplikovaná v ADR sporech v režimu UDRP jsou velmi volná a široká tak, jak to odpovídá obecně kategorii ADR a blíží se rozhodčímu řízením. Lze shrnout, že systém řešení sporů zavedený ICANN je velice efektivní a podle dostupných informací činí průměrná doba sporu o doménové jméno v režimu UDRP Arbitrážním a mediačním centrem při WIPO 45 dnů. SHRNUTÍ KAPITOLY Pro oblast řešení sporů na internetu se jeví jako efektivnější způsob řešení sporů např. rozhodčí řízení spíše než soudní řízení. Je rychlejší, levnější, méně formální a strany sporu si celý proces mohou samy lépe definovat. Také v případě spotřebitelských sporů je možné s podnikatelem zahájit alternativní on-line řízení, které sice nepovede k vykonatelnému rozhodnutí, ale v mnoha případech vede ke smírnému řešení sporu. V případě sporů o doménová jména je alternativní způsob řešení o to více efektivnější, že správce doménových jmen uznává jako podklad pro změnu držitele doménového jména právě rozhodnutí rozhodčího soudu v těchto věcech. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 162 LITERATURA JANSA, L. a kol. Internetové právo. Brno: Computer Press, 2016. ISBN 978-80-251- 4664-4. POLČÁK, R. Právo na internetu. Spam a odpovědnost ISP. Brno: Computer Press, 2007. ISBN 978-80-251-4664-4. GONGOL, T. Právní aspekty nekalé soutěže na internetu. Karviná: Studia Oeconomica, 2013. ISBN 978-80-7248-893-3. PELIKÁNOVÁ, R. Ekonomické, právní a technické aspekty doménových jmen v globální perspektivě. Ostrava: KEY Publishing, 2012. ISBN 978-80-7418-165-8. EDWARDS, L., WAELDE, CH. Law and the Internet. Portland: Hart Publishing, 2009. ISBN 978-1-84113-815-2. Tomáš Gongol - Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. 163 SHRNUTÍ STUDIJNÍ OPORY Studijní opora Internetové právo se v jednotlivých kapitolách zabývá různými právními aspekty na klíčové problémy internetu. Od samotné snahy specifikovat internet pohledem práva je zřejmé, že věc není úplně triviální a je nutné pro řadu problémů využít specifické nástroje práva vytvořené právě pro účely elektronické komunikace v této „síti sítí“. Z technického hlediska, zjednodušeně internet definovat jako celosvětovou počítačovou síť, která je tvořena soustavou serverů, k nim připojených počítačů a datových komunikací mezi nimi. Jako takový internet slouží jako komunikační prostředek a takto na něj je potřeba pohlížet také pohledem práva. Jeho logickou infrastrukturu tvoří hierarchická struktura domén, které mohou být v určitých případech předmětem sporu, zejména s vlastníky ochranných známek. Velmi efektivní způsob řešení takových sporů nabízí tzv. alternativní řešení sporů, které mají povahu rozhodčího řízení. Pro běžného uživatele představuje internet textový a audiovizuální obsah webových stránek, které často nabývají povahu autorského díla. Ochrana autorských děl na internetu se řídí autorským zákonem a vznikají k němu práva osobnostní a majetková. Nejdůležitějším majetkovým právem je právo dílo užít, které může být obsahem licenční smlouvy. Webová stránka je z pohledu práva poměrně komplexní obsahovou strukturou, kterou tvoří jak prvky autorského práva, tak i další předměty právní ochrany jako např. ochrana osobnosti, pověst právnické osoby. V souvislosti s používáním různých služeb informační společnosti jsou uživatelé adresáty reklamních sdělení, které má na internetu svá specifika vzhledem k virtuálnímu prostředí a jeho technickým možnostem. Vzhledem k možnosti profilace uživatele internetu může být mnohem lépe zacílená než např. televizní nebo billboardová reklama. Vedle veřejnoprávní a soukromoprávní regulace zde hrají klíčovou roli také rozhodování soudů, které musí právní regulaci interpretovat ve specifickém prostředí internetu. Při „surfování“, tedy pohybu mezi jednotlivými webovými stránkami a využíváním služeb za sebou uživatelné nechávají tzv. digitální stopu. Stále více proto na významu nabývá ochrana osobních údajů a to zejména s ohledem na služby informační společnosti, jako jsou vyhledávače, sociální sítě, reklama atd. Evropská unie proto přistoupila k posílení práv uživatelů a to právní úpravou GDPR. Velkým tématem je také obchodování a nakupování. Právní úprava v tomto směru reflektuje skutečnost, že při uzavírání smluv na internetu, například při nákupu v e-shopu, může dojít k určitému informačnímu deficitu nejen s ohledem na osobu prodávajícího a kupujícího, ale také vzhledem k předmětu koupě. Nejeden s obchodem, ale například také při vstupování do vztahů s veřejnou správou nabývá na důležitosti také právní úprava elektronické identifikace upravena na úrovni Evropské unie formou nařízení, tzv. eIDAS. V případě těch nejvážnějších protiprávních jednání je k dispozici na ochranu uživatelů internetu, ale také obchodníků, poskytovatelů služeb informační společnosti a dalších i trestní právo. Pro oblast řešení sporů na internetu a to nejen pro doménová jména, se jeví jako efektivnější způsob řešení sporů rozhodčí řízení spíše než soudní řízení. Je rychlejší, levnější, méně formální a strany sporu si celý proces mohou samy lépe definovat. 164 PŘEHLED DOSTUPNÝCH IKON Čas potřebný ke studiu Cíle kapitoly Klíčová slova Nezapomeňte na odpočinek Průvodce studiem Průvodce textem Rychlý náhled Shrnutí Tutoriály Definice K zapamatování Případová studie Řešená úloha Věta Kontrolní otázka Korespondenční úkol Odpovědi Otázky Samostatný úkol Další zdroje Pro zájemce Úkol k zamyšlení Pozn. Tuto část dokumentu nedoporučujeme upravovat, aby byla zachována správná funkčnost vložených maker. Tento poslední oddíl může být zamknut v MS Word 2010 prostřednictvím menu Revize/Omezit úpravy. Takto je rovněž omezena možnost měnit například styly v dokumentu. Pro jejich úpravu nebo přidávání či odebírání je opět nutné omezení úprav zrušit. Zámek není chráněn heslem. Název: Error! Use the Home tab to apply Název knihy to the text that you want to appear here. Autor: doc. Mgr. Tomáš Gongol, Ph.D. Vydavatel: Slezská univerzita v Opavě Fakulta veřejných politik v Opavě Určeno: studentům SU FVP Karviná Počet stran: 165 Tato publikace neprošla jazykovou úpravou.