V souladu s obecnou soukromoprávní zásadou, že „je dovoleno vše, co není zákonem zakázáno“ může jedinec realizovat svou ekonomickou aktivitu veškerými způsoby, které zákon nevylučuje. Typickými formami je výkon samostatné ekonomické činnosti neboli podnikání, anebo výkon ekonomické činnosti závislé, zejména ve formě zaměstnání.

Ze zákonného ustanovení § 420 ObčZ je možné dobře dovodit jednotlivé prvky, které nám podnikání jako činnost definují, a to:

1.1.Jedná se o činnost vykonávanou samostatně. Podnikatelem tedy není např. zaměstnanec, anebo společník obchodní společnosti či člen orgánu takové společnosti, podnikatelem je až osoba, která samostatně právně jedná, tedy společnost jako taková, popřípadě fyzická osoba, která podniká jako osoba samostatně výdělečně činná či jiným zákonem upraveným způsobem. Podnikatelem nemůže být ani osoba, která je zařazena do hierarchické struktury v rámci určité společnosti. Samostatnost je vnímána jako nezávislost na rozhodování jiné osoby odlišné od osoby podnikatele. Taková osoba nese náklady podnikatelské činnosti, rovněž však je oprávněna ze zisku z takové činnosti. Podnikatel může vstupovat do smluvních vztahů s osobami, které samostatně nepůsobí – typicky zaměstnanci. Pokud tak učiní, řídí se právní úprava normami pracovního práva.1.2.Činnost je vykonávána na vlastní účet a odpovědnost. Odpovědnost z výkonu podnikání spočívá přímo na osobě, která v právních vztazích z podnikání vyplývajících vystupuje a činí je. V tom se zásadním způsobem odlišuje od zaměstnance, kterému zákon dává ochranu ve smyslu omezení jeho odpovědnosti za škody způsobené při výkonu zaměstnání. Podnikatel však ručí za způsobené škody při výkonu podnikání celým svým majetkem. Právě z důvodu omezení odpovědnosti podnikatelů vznikly tzv. kapitálové obchodní společnosti, jejichž podstatou je oddělení majetkové od osobní složky podnikání (k tématu viz níže u výkladu k obchodním společnostem). 

1.3. Podnikání je rovněž vykonáváno vlastním jménem, kterým se rozumí obchodní firma. V případě živnostenského podnikání osoby samostatně výdělečně činné je obchodní firmou jméno podnikající osoby. V případě podnikání právnické osoby je volba firmy v dispozici právnické osoby. Firma může být i zcela fantazijní, nijak nevycházející ze jmen zakladatelů či statutárních zástupců společnosti. Firmu lze definovat také jméno, pod kterým je podnikatel zapsán do obchodního rejstříku. Platí, že jeden podnikatel nesmí mít současně více obchodních firem, může však obchodní firmu měnit. V případě právnické osoby je taková změna možná pouze za podmínky změny zakladatelského právního jednání. Pro určení obchodní firmy platí několik zásad, které je nezbytné dodržet:

-       obchodní firma nesmí být klamavá, tedy zaměnitelná s jinou obchodní firmou;

-       obchodní firma nesmí být zvolena v rozporu s dobrými mravy;

-       obchodní firma musí být srozumitelná.

1.4.Činnost je vykonávána živnostenským nebo obdobným způsobem. Veřejný zájem na úpravě podnikání vstupuje do podnikatelských vztahů v závislosti na druhu podnikání na základě různých předpisů, z nichž zdaleka nejobecnější je úprava živnostenského práva. Pod pojem „živnostenského“ podnikání spadá nejširší spektrum podnikatelských aktivit uvedených dle výčtu v přílohách živnostenského zákona. Podnikání upravené v jiných předpisech představuje jiný než živnostenský způsob podnikání (například v oblasti bankovnictví, poskytování svobodných profesí – auditoři, advokáti, architekti, lékaři apod.). Negativní vymezení (tedy uvedení podnikatelských činností, které pod pojem živnosti nespadají) je uvedeno v ust. § 3 ŽZ. Zatímco pro oblast úpravy dle ObčZ a jiných soukromoprávních předpisů v zásadě platí volnost účastníků co do obsahu vzájemných práv a povinností, veřejnoprávní úprava, a s ní rovněž úprava živnostenského práva, je úpravou kogentní, tedy nezměnitelnou a obligatorní.

1.5.Jedná se o činnost soustavnou. Za pomocí tohoto kritéria dochází k rozlišení jednorázové činnosti od činnosti soustavné. Soustavností se rozumí zejména opakovanost případů realizace určité ekonomické aktivity, popřípadě realizace jednorázová, ale provozovaná v dlouhodobém časovém horizontu. Nebude tedy podnikatelem někdo, kdo např. prodá jednorázově nemovitost, kterou delší dobu vlastní (ač by tím mohl splnit některá další kritéria vyplývající z § 420 ObčZ), nicméně pokud by tak činil opakovaně a fakticky s nemovitostmi obchodoval, bude třeba jeho činnost jako podnikání (ať již dovolené či nedovolené) vyhodnotit. Soustavnost lze chápat také negativně vymezením vůči ojedinělosti či mimořádnosti určitého právního jednání.

1.6.Cílem této činnosti je dosažení zisku. Zisk představuje základní východisko motivace při realizaci podnikatelské činnosti. Uvedené kritérium představuje hodnocení z pohledu záměru podnikající osoby, nikoliv z pohledu dosaženého výsledku. Neznamená tedy, že realizace zisku je nezbytná pro to, abychom určitou činnost za podnikání považovali. Situace, kdy určitý podnikatelský záměr negeneruje po určitou dobu zisk, je v podnikání zcela běžná a nepředstavuje překážku klasifikace takové činnosti jako činnosti podnikatelské.

Zadání: student by měl zhodnotit výhody a nevýhody podnikání dle jeho jednotlivých definičních znaků, jak je uvedeno výše, a srovnat je s případem závislé činnosti.